20 關於正當防衛，下列敘述何者錯誤？
(A)正當防衛之要件為現在有責侵害，故對於 7 歲兒童之攻擊不能實施正當防衛
(B)正當防衛之構成，原則上無須考慮保全之法益與犧牲之法益間的衡平關係
(C)對於自己故意或過失挑起之防衛情境，不可無限制地主張正當防衛
(D)正當防衛之成立，必須選擇眾多有效防衛手段中侵害最小的手段

刑法第 23 條規定，正當防衛所針對的是「現在不法之侵害」。這裡的「不法」指的是客觀上違反法律秩序的行為，並不要求侵害的行為人必須是「有責」的（即具備刑事責任能力）。

• 不法 vs. 有責：一個 7 歲的兒童（無責任能力人）或一個精神病患（可能無責任能力）持刀攻擊他人，其行為客觀上仍然是「不法」的，對他人的生命、身體構成威脅。

• 防衛權：因此，即使攻擊者是無責任能力人，被攻擊者仍然可以對其「不法侵害」實施正當防衛。若依此選項所述，將導致人民面對無責任能力者的攻擊時束手無策，這顯然不符合正當防衛旨在保護個人法益的立法精神。

1. 這是正當防衛與緊急避難一個非常重要的區別。
2. 正當防衛的核心精神是「正對不正」，防衛者是在抵抗一個不法侵害。因此，只要防衛行為是必要的且未過當，原則上不需要去衡量防衛所保全的法益（例如自己的生命）是否大於或等於所犧牲的法益（例如侵害者的身體或生命）。
3.  例如，A 持刀意圖殺害 B，B 為了保命，奪刀反殺 A。B 保全的是自己的生命，犧牲的也是 A 的生命，法益雖然等價，但因為 A 的行為是「不法」，B 的行為是「正」，故 B 仍可主張正當防衛。這就是「正無需向不正讓步」的原則。只有在防衛行為明顯過當（逾越必要程度）時，才會討論減輕或免除其刑的問題。

1. 此即學說上所稱的「防衛挑唆」或「權利濫用」問題。如果一個人是故意（例如，為了藉機傷害對方而故意用言語挑釁、引誘對方先動手）或可歸責地（例如，有重大過失）引發了對方的侵害行為，那麼他在行使防衛權時將會受到限制。
2. 實務與學說見解認為，在此情況下，防衛者不能直接主張完整的正當防衛權，而應該優先採取迴避、退讓等方式來避免損害擴大。只有在無法迴避，且對方侵害升級時，才能在最小的必要範圍內進行防衛（消極防衛）。若其防衛行為超出此範圍，則可能被認定為防衛過當或互毆，而不能主張正當防衛阻卻違法。

1. 這是正當防衛的「必要性」原則。防衛行為必須是「為排除現在不法侵害所必要」的行為。

2. 如果有多種有效且能排除侵害的手段，防衛者必須選擇對侵害人法益損害最小的那個手段。這並不表示防衛者必須達到絕對精準，但不能有明顯超越必要程度的防衛。