31 甲違法營業，主管機關於 3 月 1 日去函勒令歇業。甲於 3 月 2 日接獲該公函，雖然認為主管機關之 決定違法，但仍配合歇業。下列敘述何者錯誤？
(A)設若甲並未對該公函提起行政爭訟，則於行政處分確定後，依目前實務見解不得提起國家賠償訴訟
(B)設若甲於接獲該公函之際，即循序提起撤銷訴訟，歷經 3 年方獲得勝訴確定；甲緊接著請求國家 賠償，其國家賠償請求權仍未因時效而消滅
(C)設若甲於接獲該公函之際，即循序提起撤銷訴訟與國家賠償訴訟，則審理國家賠償之法院原則上應 於行政訴訟程序終結前停止審理
(D)設若甲於接獲該公函之際，即循序提起撤銷訴訟，其亦得於本案合併請求國家賠償

參考出來得出的結論=>個人覺得A.B應該都算錯= ^ = 有錯請糾正

(A)設若甲並未對該公函提起行政爭訟，則於行政處分確定後，依目前實務見解仍得提起國家賠償訴訟

國賠法第8條國賠請求權的消滅時效採主觀說，當我知道起2年內，尚未逾越5年，我還是可以提起，只是提起國賠訴訟，法院得以其未貫徹第一次權利保護優先原則為由，駁回其訴=>我國並未明文規定第一次權利保護優先原則

(B)設若甲於接獲該公函之際，即循序提起撤銷訴訟，歷經 3 年方獲得勝訴確定；甲緊接著請求國家賠償，其國家賠償請求權仍未因時效而消滅

正確的原因：在於甲提起撤銷時，也有向民C提起國賠訴訟，而民C認為國賠需要撤銷訴訟的判決結果，才能確定其國賠的該當性，故國賠訴訟可先行停止審理

錯誤的原因：此選項並未指出其有於當時提起國賠訴訟

(C)設若甲於接獲該公函之際，即循序提起撤銷訴訟與國家賠償訴訟，則審理國家賠償之法院原則上應於行政訴訟程序終結前停止審理 

(D)設若甲於接獲該公函之際，即循序提起撤銷訴訟，其亦得於本案合併請求國家賠償 

回應4F可以選擇的方案有：

　1.行C撤銷訴訟+民C國賠訴訟

　2.行C撤銷訴訟+合併請求損害賠償

林清老師的選擇題百分百(110年)解析:

(A)目前實務見解仍有爭議，故不正確

(B)國賠法第8條→正確

(C)行政訴訟法第12條→正確

(D)行政訴訟法第7條→正確

惟現行國家賠償法對於 涉及前提要件之行政處分是否違法，其判斷應否先經行政訴 訟程序，未設明文，致民事判決有就行政處分之違法性併為 判斷者」（司法院釋字第290號解釋第2段參照）。準此，人 民對於公務員為行政處分而執行職務、行使公權力時，認有 違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依 國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限 制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第12條 第1項、第2項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分 是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」「前 項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事 法院應停止其審判程序。」其立法目的係為防止對於同一基 礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對 事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因 此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。質言之，人民因公務員違 法作成行政處分或怠於執行職務致其自由或權利受侵害，固 得以第一次權利保護方式提起行政爭訟，惟非謂須待行政爭 訟確定後，始得以第二次權利保護方式請求國家賠償，祇不 過民事法院應於已開始之行政爭訟程序確定前，停止其審判 程序，以避免裁判歧異爾，亦即此與人民國家賠償請求權時 效之起算，係屬二事。

因此實務上不用先提請確認行政處分違法即可先以民事訴訟訴請國賠 

我覺得 B 可以從國家賠償法施行細則第3條之一來解。知有損害包括知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。而後者正是 B 選項中撤銷訴訟的目的。撤銷訴訟的結果可確認國賠責任的原因事實。

我與樓上有相同的疑惑。以下三點單純討論，無法確保其正確性。

1. 我在書上看過一個說法是從釋290切入，但是不知道正不正確，覺得有點怪怪的。

以下摘錄自釋 290 解釋文

人民對於行政處分有所不服，應循訴願及行政訴訟程序請求救濟。惟現行國家賠償法對於涉及前提要件之行政處分是否違法，其判斷應否先經行政訴訟程序，未設明文，致民事判決有就行政處分之違法性併為判斷者，本件既經民事確定終局判決，故仍予受理解釋，併此說明。

所以釋 290 在說什麼？以下純屬個人推測不保證正確性。

1) 民事庭自作主張先去判斷行政處分的違法性，然後做國賠判決，但釋290沒說違憲。難道這在表示: 國賠前未必只能以行政爭訟與訴訟程序的方式來決定行政處分的違法性？

2) 國賠的條件之一是違法。依照290，因為國賠法中沒明文規定: 在申請國賠前，行政處分的違法性是否需要先經行政訴訟程序。也就是在暗示，國賠前應該要有前置程序(第一次權利保護原則的概念？)，然而至今仍無明文規定(立法怠惰？)。難道這在表示: 只要能主張或是確認違法性，就能申請國賠？

2. 如樓上所說，有第一次權利保護和第二次權利保護的問題。

3. 再者，如果國賠法沒明文規定，那麼應該如何？

依照整部國賠法的體系解釋，適用法律的優先順序是:

1) 特別法(若有特別法規定先依特別法，例如警械使用條例) >

2) 國賠法

3) 民事訴訟法 (而不是行政訴訟法或是行政程序法，或許這正是釋290沒判違憲的原因?)

但是國賠是公法上的爭議，如果國賠法未規定，正常情形會去查行政訴訟法或是行政程序法，而行政訴訟法可以確認行政處分違法與否。

所以A選項是 採取第一次權利保護優先原則嗎?