42 下列關於刑法教唆犯之敘述，何者為錯誤？
(A)教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯
(B) 在刑法上教唆與精神幫助相同
(C)我國對於教唆犯採取限制從屬原則
(D)失敗之教唆不罰

下列關於刑法教唆犯之敘述，何者為錯誤？

(A)教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯~正確。
~解析 :
⊙《刑法》第29條 ( 教唆犯及其處罰 ) :
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。


(B)在刑法上教唆與精神幫助相同~錯誤。 ~解析 :
例子：乙對甲說：『你不看我一眼，我就自殘』，甲慫恿乙說：『快把小拇指砍下來』。 → 上面這種例子都是典型的錯誤，乙要自殘的決意都不是甲惹起的，不是甲惹起，當然不能稱的上教唆犯，慫恿是「本人已有意思，但未決意實行，他人給予精神上的助力，也不是惹起他人犯罪意思」，只能論「精神幫助犯」( 注意 !「精神幫助犯」還是「幫助犯」，不是「教唆犯」喔 !)

 (C)我國對於教唆犯採取限制從屬原則~正確。
(D)失敗之教唆不罰~正確。 ~解析 :
依「限制從屬形式」之立場，「共犯」之「成立」是以「正犯行為」( 主行為 ) 之「存在」為「必要」，而此「正犯行為」則須「正犯者」( 被教唆者 )「著手」於「犯罪」之「實行行為」，而且具備「違法性」 ( 即須「正犯」行為具備「構成要件該當性」、「違法性」) ，始足當之，至於「有責性」之「判斷」，則依「個別正犯」或「個別共犯」判斷之，爰刪除現行條文第三項「失敗教唆」及「無效教唆」之「處罰」，並修正「要件」為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，亦即「被教唆者」未產生「犯罪決意」，或「雖生犯罪決意卻未實行」者，「教唆者」皆「不成立教唆犯」。
 

~精修 (二) : 一、「共犯」是指(一)「教唆犯」與(二)「幫助犯」。
 二、「共犯論」，目前都採「限制從屬性」:
(一)最寬的從屬性：只要正犯構成要件該當，幫助犯就成立，這樣的話，就算正犯出於正當防衛，幫助犯亦該當正犯構成要件之罪。

(二)「限制從屬性」：為了彌補上面學說的缺點，改成必須「正犯構成要件該當」且具有「違法性」；「幫助犯」( 或「教唆犯」) 始得「成立正犯構成要件之罪」。

(三)嚴格從屬性：必須正犯構成要件該當，無阻卻違法事由且具責任能力，幫助犯始得成立正犯構成要件之罪。

(四)幫助無責任能力能力人犯罪，目前還是要由幫助犯主觀來判斷，若為自己犯罪，是成立間接正犯，若為他人犯罪是成立幫助犯，「罪責」是「衡量個人」的「刑事責任能力」，阻卻罪責的要件多由當事人主觀條件來判斷，所以嚴格從屬性適用上，將正犯主觀事由適用到共犯犯罪客觀判斷要件，不符合罪責的本質，例如12歲甲偷竊，20歲乙幫助，而甲12歲的個人積極要件，成為乙脫罪的消極要件，有違常理，因此採「限制從屬說」較合理。 
三、修法前 v.s. 修法後 :
(一)修法「前」的「教唆犯」：教唆他人犯罪。

(二)修法「後」的「教唆犯」：教唆他人『實行』犯罪『行為』。 → 改成『實行行為』一詞，表示只要求正犯的行為有成立就行了，犯罪論最傳統的分法不是三階段論，而是二階段論，二階段論的構成要件是『犯罪行為』，另一個就是罪責，所以一般所謂的犯罪是合乎全部該有的要件，而「犯罪行為」僅是「成立部分」的「構成要件」。
 → 還有，就是因為這修法，教唆才被要求對犯罪結果有預見 ( 刑法13條 ) ，對教唆實行犯罪內容構成要件也必須要有認識，不是隨便教唆都可以成立。

四、舉例說明 :
(一) EX.1.：甲對乙說【你去死一死啦】，乙聽從甲的話立刻自殺，甲「不成立教唆罪」。
(二) EX.2.：甲對乙說【人必有一死，你活的那麼不順心，不如從這高樓跳下去 吧】，乙聽從甲話跳下去，這時甲對跳樓的「實行行為」有認識，對跳樓發生能發生死亡結果野手預見，對於自己說講的話能喚醒乙自殺的決意有認識，也決意講出，這些要件都具備才成立教唆自殺。

(三) EX3.錯誤的例子：乙對甲說：『你不看我一眼，我就自殘』，甲慫恿乙說：『快把小拇指砍下來』。 → 上面這種例子都是典型的錯誤，乙要自殘的決意都不是甲惹起的，不是甲惹起，當然不能稱的上教唆犯，慫恿是「本人已有意思，但未決意實行，他人給予精神上的助力，也不是惹起他人犯罪意思」，只能論「精神幫助犯」( 注意 !「精神幫助犯」還是「幫助犯」，不是「教唆犯」喔 !)

[ 資料來源 : 奇摩知識 ]
 

~精修 (一) :
⊙《刑法》第29條 ( 教唆犯及其處罰 ) :
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
 ※《刑法》第29條 ( 教唆犯及其處罰 ) 條文「修正理由」:
一、關於「教唆犯」之「性質」為何，「實務」及「學說」之見解至為混亂，惟依現行教唆犯之立法理由「教唆犯惡性甚大，宜採獨立處罰主義。惟被教唆人未至犯罪，或雖犯罪而未遂，即處教唆犯既遂犯之刑，未免過嚴，故本案規定此種情形，以未遂犯論。」似可得知是採「共犯獨立性說」立場。 
二、「教唆犯」如果採「共犯獨立性說」之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行《刑法》以「處罰犯罪行為」為「基本原則」之立場有違。更不符合現代《刑法》思潮之「共犯從屬性」思想，故改採德國《刑法》及日本多數見解之「共犯從屬性說」中之「限制從屬形式」。依「限制從屬形式」之立場，「共犯」之「成立」是以「正犯行為」( 主行為 ) 之「存在」為「必要」，而此「正犯行為」則須「正犯者」( 被教唆者 )「著手」於「犯罪」之「實行行為」，而且具備「違法性」 ( 即須「正犯」行為具備「構成要件該當性」、「違法性」) ，始足當之，至於「有責性」之「判斷」，則依「個別正犯」或「個別共犯」判斷之，爰刪除現行條文第三項「失敗教唆」及「無效教唆」之「處罰」，並修正「要件」為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，亦即「被教唆者」未產生「犯罪決意」，或「雖生犯罪決意卻未實行」者，「教唆者」皆「不成立教唆犯」。
 三、修正後之「教唆犯」既採「共犯從屬性說」之立場，因此，關於「教唆犯」之「處罰效果」，仍維持現行法第二項「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」之規定，在「適用上」是指「被教唆者著手實行」，且具「違法性」後，「教唆者」始成立「教唆犯」。而成立「教唆犯」後之「處罰」，則依「教唆犯所教唆之罪」( 如「教唆殺人」者，依「殺人罪」處罰之 )。至於應適用「既遂」、「未遂」何者之刑，則視「被教唆者」所「實行」之「構成要件」事實「既遂」、「未遂」為斷。
 

記得是嚴格從屬，怎麼？