47 警員甲以一行為觸犯公文書登載不實罪及對於違背職務之行為受賄罪，其中公文書登載不實罪業經發覺， 不符合自首，但甲於檢察官訊問時，除自白公文書登載不實犯行外，並就未經發覺之對於違背職務之行為受賄罪，主動坦承犯行，並繳交犯罪所得，檢察官乃據以提起公訴。下列關於甲行為之論罪敘述，依實務 見解，何者正確？
(A)依貪污治罪條例關於自首規定，減輕或免除其刑
(B)依貪污治罪條例關於自白規定，減輕其刑
(C)本件無從依自首或自白規定，減輕或免除其刑
(D)甲之行為應以公文書登載不實罪，但因該犯行業經發覺，故無從依自首規定，減輕其刑

一、案例事實

甲為籌款營救在馬來西亞遭逮捕之友人，而販賣他人乙寄放於甲處之K他命變現，涉犯刑法第335條第1項普通侵占罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本案警方在執行通訊監察時，監聽到甲上述「侵占」犯行，其後甲主動供承前述販賣毒品犯行，並於偵、審中自白。如此一來，甲是否應依毒品危害防制條例第17條第2項自首之規定，減輕其刑？

二、大法庭的統一見解

法院先前裁判採否定說，認與自首之要件不符（本院108年度台上字第1032號、107年度年度台上字第3101號、106年度台上字第3562號、104年度台上字第3440號等判決參照），然而最後大法庭卻採取與先前完全不同的見解：「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用。」

至於理由，大法庭從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋、實體法上自首及訴訟法上案件單一性中關於「犯罪事實」之概念分析：

（一）想像競合犯本質是數罪

大法庭指出想像競合乃是基於一行為不二罰原則，法律才規定從一重處斷，然而其本質上仍為數罪，因此在決定處斷刑時，各罪應一併評價。因此，想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之「犯罪事實」，仍各自獨立存在，並非不能分割，因此本案侵占罪與毒品犯罪雖然為想像競合上一罪，但在決定處刑時，二者仍然有二個不同的犯罪事實。

（二）從自首之立法意旨與法條編列之解釋

再來，大法庭指出自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。而自首的立法目的兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。就想像競合犯之情形，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，就會有助於偵查；而且其主動申告尚未被發覺部分之罪，會擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之「重罪部分」之犯罪事實，主動供出、接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用。想像競合犯將效果定為從一重處斷之原因乃是基於「罪刑相當原則」，避免對同一行為過度評價，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。大法庭也附帶說明其他實質上之一罪，如：接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，如果部分犯罪事實已先被發覺，就沒有自首減輕其刑規定之適用了。

（三）自首與訴訟法案件單一性的「犯罪事實」概念是不同的！

至於訴訟法上想像競合犯雖然被當作是裁判上一罪，但訴訟法上裁判上之一罪之概念，乃是基於在控訴原則下，國家僅有一個刑罰權，訴訟上只能以一次之程序追訴處罰，故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理，無從分割，其法律上之事實關係，具有不可分性，為訴訟法上之單一案件。因此，檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院仍應就全部之犯罪事實審判，而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首，係賦予就偵查機關未發覺之罪，主動申告並接受裁判之行為人，得以減刑之優惠，屬刑之減輕事由，乃犯罪處斷之實體法上效果；而單一案件，係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題，與偵查無關。是於偵查程序，並無所謂案件單一性，更無所謂偵查不可分可言。從而，刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴者，乃已經賦予法律評價之法律事實，評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定，尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。

綜上所述，本案甲一行為觸犯侵占罪和販賣毒品罪，為想像競合犯，論刑上雖秉持著罪刑相當原則應從一重處斷論以販賣毒品罪，且於訴訟法上為裁判上一罪，但基於想像競合犯本質為數罪、自首的立法意旨本在獎勵行為人悔改認過與節省司法資源、訴訟法上犯罪事實的認定與自首犯罪事實認定之不同，甲縱在具有想像競合關係之裁判上一罪的侵占罪偵查中，主動申告較重之販賣毒品罪，該部分仍為刑法第65條自首規定中「未發覺之犯罪事實」文義所及，有毒品危害防制條例第17條第2項自首減輕其刑之規定適用 https://plus.public.com.tw/article-20200904-740-1 -----------------------------------------------------------------------------------

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