6 甲與乙在珠寶店佯裝欲購買珠寶，當店員丙拿出一枚鑽戒供選購時，甲藉故將丙支開，乙看丙離 開櫃台趁機以假鑽戒調包，把假鑽戒留在櫃台上而後離去，丙雖然發現鑽戒被調包，但已不見二 人蹤影。下列敘述何者正確？
(A)甲、乙成立詐欺罪的共同正犯
(B)甲、乙成立竊盜罪的共同正犯
(C)乙成立詐欺罪的正犯，甲成立詐欺罪的幫助犯
(D)乙成立竊盜罪的正犯，甲成立竊盜罪的幫助犯

 1、竊盜和詐欺的區辨，最直接涉及到的議題就是『詐欺式竊盜』。話說詐欺式竊盜到底是詐欺還是竊盜，你搞得我頭好亂啊XD 曾經有聽說只要行為人一用詐術，就一定是成立詐欺罪。但這樣顯然沒有抓到區分詐欺和竊盜罪的核心重點。                 2、竊盜罪是他損的犯罪，其犯罪圖像是行為人使用外力破壞他人持有，並建立自己的持有；詐欺罪則是典型的自損型犯罪，也就是行為人是施以詐術，讓被害人自行處分了財產予行為人。藉由以上的犯罪概略介紹，我們可以清楚的知悉，這兩罪真正的區分點並不是有無施用詐術，而是到底有無『處分』(或稱交付)！！ 所謂處分，必須要行為人知悉自己交付了何物且有長時間移轉此物予他方之意。而竊盜罪是無交付型的犯罪，詐欺罪則是有交付型的犯罪。如此一來，我們可以看看以下這個有趣的例子： 甲在某大賣場內，因貪圖便宜，趁人不注意，將標價新台幣(下同)五千元之微波爐抽出包裝改置入標價一千元之電熱器外箱後，將裝箱外表封妥回復原狀，搬至賣場出口收銀處結帳。收銀員見裝箱封口完好無缺，即依裝箱標籤條碼掃瞄結帳而向甲收取一千元後，將該箱貨物交付甲取走。試問：甲應負何刑責？(104年 東吳刑法組試題) 在上述此題中，我們可以清楚的看到行為人有施用詐術(讓收銀員以為要結帳的商品是電熱器，但客觀事實上根本是微波爐嗄嗄嗄)，但我們前面已經說過，區分竊盜和詐欺，重點不在於行為人有無施用詐術，那只是出題老師要騙大家入陷阱的「詐術」。真正重點在於，本題中，收銀員根本對於自己交付何物並無認知(以為交付處分的是電熱器，但根本不是！！)，所以並無合於處分此要素，如此一來行為人成立的犯罪就非有交付型的詐欺，而是無交付型的竊盜惹！                                           3、以下附錄這則實務見解說明的蠻詳細，可以供大家參考： 最高法院33年上字第1134號判例： 刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時遲緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。 所以說囉，我們或可揚棄詐欺式竊盜這樣的用語，因為這樣反而可能會讓我們搞不清這概念到底最後行為人是成立竊盜還是詐欺，這樣的用語充其量只是一種現象表述，實質意義並不大。因為不管他是蘇打綠，還是醬油黑，最後我們在考試上或是案例中，真正重點只在於：『依照前述判準，到底行為人是成立竊盜還是詐欺』？

詐欺，以詐術使人陷於錯誤而自願處分財產

例如將商店標籤自行更改價格，而後結帳

竊盜，破壞他人持有，建立自己所有

例如將商店商品放進口袋內，不結帳逕行離去（申論題還要討論既未遂）

題目中店員並未自願處分該鑽戒，乙丙行為應論竊盜