71 下列敘述之情形，何者不屬當事人得在第二審法院提出之新攻擊或防禦方法？
(A)在第一審請求承租人給付積欠租金之原告，追加請求自租期屆滿日起至返還租賃物之日止相當於租 金額之損害金
(B)請求履行債務事件之被告於第一審受敗訴判決後，為部分清償，因而抗辯原告之請求在該清償範圍 內為無理由
(C)請求返還借款事件之原告，就曾交付借款一事提出支票乙紙為證，被告否認受借款之交付。第一審 法院未經整理證據上爭點即以原告不能證明有交付借款之事實為由，駁回原告之請求。原告上訴後， 為證明該借款已交付之事實，聲請訊問證人某甲
(D)被告於第一審言詞辯論終結後向原告表明就原告主張之債權為抵銷，並於第二審提出該抵銷之抗辯

好的，這是一道關於在第二審程序中提出「新攻擊或防禦方法」合法性的題目。我們需要依據民事訴訟法§447的規定，以及相關法理來判斷哪個選項「不屬於」當事人可以在第二審提出的情形。

一、 本題考點

• 第二審提出新攻擊防禦方法之限制（民事訴訟法 §447）

• 「新攻擊防禦方法」與「訴之變更追加」之區別

• §447 I 但書例外情形之判斷（事實發生於一審終結後、因法院闡明不足等）

二、 本題分析

(一) 基礎觀念：第二審之新攻擊防禦方法

• 原則禁止：民事訴訟法 §447 I 本文規定，當事人不得提出在第一審未提出之攻擊或防禦方法。此為「續審制」的精神，旨在維持審級利益，防止訴訟突襲及延滯。

• 例外准許：§447 I 但書列有六款例外情形，若符合其中之一，仍可提出。例如：

  • ③ 因第一審法院違背法令致未主張者。

  • ④ 該事由發生於第一審言詞辯論終結後者。

  • ⑥ 在第一審非因故意或重大過失未提出，而提出該攻擊防禦方法，於公益無礙或不甚礙訴訟終結者。

逐一分析各選項：

(A) 在第一審請求承租人給付積欠租金之原告，追加請求自租期屆滿日起至返還租賃物之日止相當於租金額之損害金

• 分析：

  • 原請求：給付「租金」（基於租賃契約本身）。

  • 追加請求：給付「相當於租金之損害金」（基於租期屆滿後之無權占有不當得利或侵權行為，民法§435準用§451）。

  • 此行為的性質並非單純提出新的攻擊防禦方法，而是「訴之追加」（民事訴訟法§255）。它擴張了應受判決事項的聲明，增加了一個新的訴訟標的。

  • 第二審的訴之追加，應依 §446 準用 §255 來判斷其合法性，而非§447。此種追加通常會因符合§255 I ②（基礎事實同一）而被准許。

• 結論：此選項描述的是「訴之追加」，其法律依據和判斷標準與「新攻擊防禦方法」不同。因此，它不屬於§447所規範的「新攻擊或防禦方法」。

(B) 請求履行債務事件之被告於第一審受敗訴判決後，為部分清償，因而抗辯原告之請求在該清償範圍內為無理由

• 分析：

  • 被告提出的「已部分清償」是一個新的防禦方法。

  • 此「清償」之事實發生於「第一審受敗訴判決後」，也就是在第一審言詞辯論終結之後。

  • 此情形完全符合 §447 I ④：「攻擊或防禦方法，其事由發生於第一審言詞辯論終結後者。」

• 結論：此為法律明文允許在第二審提出的新防禦方法。

(C) 請求返還借款事件之原告，就曾交付借款一事提出支票乙紙為證，被告否認受借款之交付。第一審法院未經整理證據上爭點即以原告不能證明有交付借款之事實為由，駁回原告之請求。原告上訴後，為證明該借款已交付之事實，聲請訊問證人某甲

• 分析：

  • 原告在第二審聲請訊問證人甲，是一個新的證據方法。

  • 通說認為，提出新的證據方法以證明在第一審已主張過的事實（本案中為「已交付借款」），原則上不屬於§447所稱的「新攻擊或防禦方法」。

  • 退一步言，即使認為此為新攻擊方法，本案中第一審法院「未經整理證據上爭點」即為判決，可能構成程序上的瑕疵，原告因此未能在第一審聲請傳喚證人，此情形可能該當 §447 I ③：「因第一審法院違背法令致未能主張者」。

• 結論：無論是從「提出新證據非新攻擊方法」的通說，或是從§447但書例外的角度，原告在第二審聲請訊問證人都是應被允許的。但題目問的是「不屬...提出之新...方法」，此選項的行為確實「屬於」可在二審提出的情形。

(D) 被告於第一審言詞辯論終結後向原告表明就原告主張之債權為抵銷，並於第二審提出該抵銷之抗辯

• 分析：

  • 被告提出「抵銷抗辯」是一個新的防禦方法。

  • 抵銷權為形成權，需以意思表示為之。被告是在「第一審言詞辯論終結後」才向原告為抵銷之意思表示。

  • 因此，此抵銷抗辯的「事由」（即抵銷意思表示到達原告而發生效力），是發生於「第一審言詞辯論終結後」。

  • 此情形完全符合 §447 I ④：「攻擊或防禦方法，其事由發生於第一審言詞辯論終結後者。」

• 結論：此為法律明文允許在第二審提出的新防禦方法。

最終判斷：

題目要求選出「何者不屬當事人得在第二審法院提出之新攻擊或防禦方法？」
這個問句有點歧義，可以理解為：

1. 哪個選項的行為，在法律性質上根本不是「新攻擊或防禦方法」？

2. 哪個選項的行為，是法律上「不允許」在第二審提出的？

從選項的設計來看，(B)、(C)、(D) 都是在描述法律上「允許」在第二審提出的情形。而(A)描述的行為，其法律性質是「訴之追加」，根本就不是§447所規範的「攻擊或防禦方法」。

因此，最符合題意的答案應該是(A)。

• (A) 是「訴之追加」，適用 §446、§255，不屬於 §447 的範疇。

• (B) 是「新防禦方法」，但符合 §447 I ④，屬於得提出之情形。

• (C) 是「提出新證據」，通說認為不屬於 §447 的「新攻擊方法」；退一步言，亦符合 §447 I ③，屬於得提出之情形。

• (D) 是「新防禦方法」，但符合 §447 I ④，屬於得提出之情形。

如果題目是要問哪個行為的「法律定性」不是新攻擊防禦方法，那麼(A)和(C)的通說見解都符合。
但(A)的「訴之追加」與「新攻擊防禦方法」在制度上的區別更為根本與明確。而(C)的「提出新證據」是否為新攻擊方法，學理上仍有些許討論空間，儘管通說採否定說。

相較之下，(A)的行為改變了訴訟的範圍與標的，其定性為「訴之追加」是毫無疑義的，這與在原有訴訟標的範圍內提出新理由的「新攻擊防禦方法」有著本質的區別。

故正確答案為 (A)。