8 菸害防制法第14 條規定，不得販賣菸品形狀之糖果。違反者，依據同法第30 條，處新臺幣1,000 元以上3,000 元以下罰鍰。主管機關若發現並證實有相關違法情事時，下列相關處理方式何者錯誤？
(A)主管機關得於新臺幣1,000 元以上3,000 元以下之間作成罰鍰處分
(B)依此規定，主管機關無不予處罰之裁量權
(C)主管機關若發現行為人不法所得之利益超過法定罰鍰最高額者，依法亦得於所得利益之範圍內酌量加 重處罰，罰鍰金額得超過新台幣3,000 元
(D)本案法定罰鍰最高金額較低，故無須給予處分相對人陳述意見之機會

行政罰法第1條:

違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。

但其他法律有特別規定者，從其規定。

故本條適用菸害防制法(特別法)，而不適用行政罰法19條。

行政罰法第19條:

違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。

所以(B)依此規定，主管機關無不予處罰之裁量權 。是"正確"的!

(D)此仍屬行政處罰，且並無行政罰法§42 不須給予陳述意見之情況，故仍須給予陳述意見之權利，本題應選(D)。

行政罰法§42
行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：
一、已依行政程序法第三十九條規定，通知受處罰者陳述意見。
二、已依職權或依第四十三條規定，舉行聽證。
三、大量作成同種類之裁處。
四、情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然違背公益。
五、受法定期間之限制，如給予陳述意見之機會，顯然不能遵行。
六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。
七、法律有特別規定。

(B)選項為正確，關鍵判斷在於「依此規定」→菸害防制法§30「處新臺幣1,000 元以上3,000 元以下罰鍰」，故主管機關「無」不予處罰之裁量權，而且也「無」免予處罰的裁罰權，因本題適用菸害防制法(特別法)，而不適用行政罰法第19條。

(C)選項為正確，依行政罰法§18 第 2 項 「前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制」規定，故主管機關若發現行為人不法所得之利益超過法定罰鍰最高額者，依法亦得於所得利益之範圍內酌量加重處罰，罰鍰金額得超過新台幣3,000元。

我覺得 B 的問題是不予處罰和免於處罰在概念上的差別耶。

我是用刑法的概念。刑法裡，不罰指的是從頭到尾根本就不可能受罰，免罰指的是可以免除責罰。前者是法條明定絕對不會被罰，後者是經過裁量後可以免除責罰。刑法有分別這兩者！

所以B本來就是對的

主管機關無不予處罰之裁量權。

主管機關有免予處罰之裁量權。

申論題的用字，這細節很重要！

請問1.(B):新臺幣1,000 元以上3,000 元以下罰鍰，不符合行政罰法第19條嗎?

第 19 條 違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節 輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。

2.(D):罰鍰金額顯屬輕微能否適用行程法第103條第六款，無須給予相對人陳述意見之情形?

第103 條 有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰
六 限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見 之必要者。

行罰§19 是規定"得免處罰"，那不是表示作成處罰、不予處罰 都可以嗎?

那 (B)依此規定，主管機關"無"不予處罰之裁量權-->"無"不是應該改成"有"