9.關於刑之酌科及加減，下列敘述何者正確？
(A)刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在主觀上足以引起一般同情
(B)第五十八條所稱因犯罪所得之利益，包括犯罪行為後所可能得到之利益
(C)依法律加重或減輕者，仍然可依第五十九條酌量減輕其刑
(D)恐嚇罪沒有免除其刑之可能

A.按刑法第59條固規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、46年台上字第935號判例參照）。參:【新聞疑義176】「情堪憫恕」，減刑？

B.第五十八條所稱因犯罪所得之利益，不包括犯罪行為後所可能得到之利益 

修正後新增之刑法第38條之1第2項規定，犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦應沒收之：

   (1) 明知他人違法行為而取得。

   (2) 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

   (3) 犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。(修正後刑法第38條之1第4項則將犯罪所得擴大包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。)

  犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

第 38-2 條         前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

 宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

第 38-3 條         第三十八條之物及第三十八條之一之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。

前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。

第一項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力。

 另增訂刑法第40條第3項「第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」將現行因犯罪行為人死亡、逃匿、或曾經判決確定而為不起訴、不受理或免訴判決者、或因心神喪失、疾病不能到庭而停止審判等，因無主刑而不能宣告沒收之情形，於修法後均得單獨宣告沒收。

D.認定被告有罪卻判免刑，司法實務上極罕見，免刑門檻極高，須符合犯罪情節輕微且情堪憫恕、犯案時心神喪失或適用《證人保護法》等要件，才可獲判免刑。若被告所犯為最重本刑3年以下或竊盜、侵占、詐欺、背信、恐嚇及贓物等罪，且顯可憫恕，依刑法第59條之規定減刑仍嫌過重，可依刑法第61條規定判處免刑。

參考:圍毆「豬哥神棍」受害女判免刑

認識「免刑」 以刑法「三階的審查架構」來說，犯罪須具備構成要件該當性、違法性及有責性。檢討各種要件過程中，我們常會看到「不罰」或「免除其刑」的規定。其中「免除其刑」所表彰的意義，則係指「成立」犯罪，只是在刑之執行上，法律將之免除掉而已。既然成立犯罪，所以依刑事訴訟法第299條第1項，即應喻知「有罪判決」，但又因其有免除其刑事由，所以要喻知「免刑判決」。

刑事訴訟法第299條 被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決。但免除其刑者，應諭知免刑之判決。 依刑法第六十一條規定，為前項免刑判決前，並得斟酌情形經告訴人或自訴人同意，命被告為左列各款事項： 　一、向被害人道歉。 　二、立悔過書。 　三、向被害人支付相當數額之慰撫金。 前項情形，應附記於判決書內。 第二項第三款並得為民事強制執行名義。

(A)客觀

回樓上

(B)第五十八條所稱因犯罪所得之利益，不包括犯罪行為後所可能得到之利益

第五十八條的犯罪所得利益，限於犯行時

這個（A）的主觀，客觀要怎麽判斷？還是只能因為判例說是「客觀」所以就「客觀」？