申論題

(二)乙之撤回不生撤回之效力

1、按民事訴訟法(下同)第459條第1項前段規定，上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。又按同條第2項之規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人於提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是否撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴。

2、乙於合法上訴後，得否依第459條撤回上訴容有疑問。分割共有物訴訟之訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，且為原告之共有人必須以其他共有人全體為被告，需一同起訴及被訴，為故有必要共同訴訟。依第56條第1項第1款規定，乙撤回上訴對全體共同訴訟人有不利益，似其撤回之效力不及於全體。

3、惟依題示，乙提起上訴時，丙丁似未一同提起上訴，而是依第56條第1項第1款之規定，以上訴之效力及於全體而視為亦提起上訴。由於丙丁於當初上訴時未惟上訴之表示，僅是受上訴效力所及，則乙撤回上訴時自無第56條第1項第1款適用之餘地。此時應依第459條第2項之規定，法院應通知丙、丁，命其於十日內表示是否撤回上訴，若逾期未表示則視為亦撤回上訴。

4、本題中，丙、丁既已表示不同意撤回上訴，則依459條第2項及第56條第1項第1款之規定，乙撤回上訴不生效力。