申論題

a.該畫原本屬於甲所有，然甲受丙之脅迫，所以甲將畫贈與給乙，依題意也完成交付。後來乙又將該畫贈與丁，依題意也完成交付。但是題目當中的乙、丁都是善意的，不知道甲有被丙脅迫之事。甲得否向丁請求返還該畫？

b.此題目處理三個重要的爭議問題。分述如下：

(a)第一個爭議：甲可否撤銷跟乙之間的贈與及移轉畫的意思表示?這涉及到的是甲不是被相對人乙脅迫，而是被第三人丙脅迫的；但這不影響，因為民法§92 I但書反面解釋效果之所以僅限於詐欺的情形，是立法者刻意排除脅迫，主要為脅迫對於表意人的意志自由侵害程度比較嚴重，所以無論脅迫行為是由相對人或第三人所為，表意人的撤銷權行使是不受限制的。也就是乙非明知或非可得而知，甲還是可以撤銷，甲、乙之間的贈與契約及物權行為的意思表示。

(b)第二個爭議：

a如甲撤銷甲、乙之間的債權行為(贈與契約)、物權行為的意思表示之後，乙就沒有取得畫作的所有權；所以乙將該畫贈與丁，贈與契約部分，還是負擔行為、債權行為，不以有處分權為必要，仍為有效。可是物權行為部分，就會因為這邊的乙欠缺所有權，所以構成民法§118 I的無權處分，效力未定。

b而這邊的丁還是善意的，丁既然是善意的，當然依照民法§801＋民法§948「善意取得制度」之規定，取得畫作之所有權。但若按照民法§92 II規定之反面解釋效果，甲可以用意思表示被脅迫的撤銷效果，來對抗善意第三人丁，那丁就不能主張善意取得。所以到底丁可否取得畫作所有權?就要看優先適用的結果。如採取數的學說見解認為，民法§801＋民法§948「善意取得制度」之規定優先適用，因為屬於物權篇之規定，這部分結論應該是，丁仍得善意取得畫作之所有權。

(c)第三個爭議：「善意取得制度」之規定會有例外的情形，尤其是動產善意取得制度。

a第一個例外，當然是構成民法§949＋民法§950的盜贓、遺失物回復請求權的情形。

b第二個例外，就是無償的原因，而善意取得的話；學說上認為應該優先保護原權利人，因此雖然第三人還是可以善意取得，但原權利人可以類推適用民法§183規定，向第三人請求返還，他善意取得之動產。

c.結論就是丁雖然可主張善意取得，但丁依題意是無償善意取得的情形；因此學說上認為應該優先保護原權利人甲，所以甲得類推適用民法§183規定，向第三人丁請求返還畫作。

(一)甲可否向乙請求返還A畫，分述如下：
　　1、甲對乙撤銷其意思表示 
　　　　甲受丙脅迫，其脅迫侵害意思表示程度較高，即丙脅迫甲意思表示之自由權程度較高（由民法第92條第1項但書反面推論得之），故甲可撤銷對乙之意思表示，
　　　　即甲對乙的債權行為（贈與契約）和物權行為(A畫物權讓與交付，即讓與合意）均無效（依民法第114條規定）。
　　2、乙丁間債權行為（贈與契約）有效，物權行為(讓與合意）效力未定
　　　　乙丁債權行為（贈與契約）是否有效，不受甲乙間撤銷意思表示而受影響，因為乙丁間債權行為(贈與契約)只是成立乙彼此間債權債務關係，本於契約自由
　　　　不受處分權(物權行為)為必要，故乙丁間債權行為（贈與契約）乃有效，而乙丁間物權行為(讓與合意)可用於民法第118條無權處分，乙丁間物權行為在未經甲
　　　　承認之前，其效力未定。
　　3、效力是否及於善意取得丁，有三說分述如下：

　　　　(1)第一說：如丁主張善意取得，依民法第801及948條規定，基於公示原則及公信原則，立法目的在於保護交易安全，故丁可善意取得A畫，
　　　　　即甲不可向丁請求返還A畫。
　　　　(2)第二說：然甲受丙脅迫侵害意思表示之自由權程度較高，故其撤銷意思表示可以及於善意第三人，即甲可向丁請求返還A畫（依民法第92條第2項反面推
　　　　　論得之)。
　　　　(3)第三說：又依照民法第183條規定只適用在於無償之有權處分，不適用本題乙丁間無償的無權處分，然甲喪失A畫所有權，跟善意丁未支出任何對等價金取得
　　　　　A畫，在兩相權衡下，認為甲有保護之必要，當甲和丁發生重大衝突時，丁應予適當讓步，故甲可類推適用於民法第183條規定，甲可向丁請求返還A畫。
　　　　(4)綜合以上，學者認為基於特別法(民法第801條及第948條)優於普通法規定(民法第92條及第183條)，故善意丁可取得A畫，即甲不可向丁請求返還A畫，
　　　　　管見採第一說。
　　4、結論
　　　　依民法第801條及948條規定，甲不可向丁請求返還A畫

PS：考試四題共90分鐘，一題約寫20分鐘，手寫速度一題大約寫12行左右，個人認為沒時間再寫法條了！

有錯請指教之。

     1.甲得向乙撤銷贈與意思表示:

       (1)查民法92I，被脅迫所為之意思表示，不論為脅迫者為相對人或第三人，表意人均得撤銷其意思表示。

       (2)本提甲受丙脅迫而贈A畫予乙，該脅迫雖非相對人乙所為，甲仍得撤銷其意思表示(所撤銷者有債權、物權行為)；且甲意思表示撤銷後，視為自始無效(參民法114I)，乙自始未能取得A畫所有權

     2.甲縱使撤銷贈與，亦不得向丁請求返還A畫

       (1)倘甲撤銷對乙之自意思表示，該贈與契約及讓與A畫物權行為均自始無效，乙無法取得A畫所有權；則乙將A畫贈丁，該贈與雖有效(贈與他人之物)，惟乙讓與A畫與丁之物權行為屬無權處分，依民法118I，乙、丁物權行為，須經有權利人甲承認始生效力，於甲尚未表示是否承認前，該物權行為效力未定。

       (2)又依民法801、948I，此即?善意取得?(善意取得動產所有權)規定，本題A畫受讓人丁倘符合此規定，即得主張善意取得A畫所有權，同時甲喪失A畫所有權，故甲不得向丁請求返還A畫。

     3.惟民法92II反面推論，被脅迫而為之意思表示，其撤銷得以對抗善意第三人；因此，本題甲撤銷對乙意思表示後，甲得對抗善意第三人丁，故甲得向丁請求返還A畫。惟依此解釋，將導致與上述結論不同；對此，有不同見解如下:

       (1)甲說:民法801、948善意取得規定，規定於物權編，屬民法92II(總則編)之特別規定，故應優先適用善意取得規定，而不適用民法92II反面推論

       (2)乙說:按民法92II考量意思表示受脅迫之特殊性而為之特別規定，故為發揮其功能，應優先適用民法92II反面推論，併排除善意取得適用

     4.綜上，惟考量民法體系(總則為一般規定，物權編為特別規定)，本文認為採甲說為妥，故善意受讓人丁得依民法801、948主張善意取得A畫所有權，甲不得向丁請求返還A畫。

請問能否使用949呢?