申論題

上面兩個擬答都怪怪的，第452條寫得很清楚，
第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規定者，不在此限。
因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，應以判決將該事件移送於管轄法院。

此案違背專屬管轄，故二審應廢棄原判決，並以判決將該事件移送管轄法院，
然二審亦不查而再次誤為實體判決，此時來到最高法院第三審，依據第478條第1項第2款，第三審法院廢棄原判決，應自為判決。

(一)臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)無管轄權。

    1、按民事訴訟法(下同)第10條第1項規定，因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。次按第25條規定，被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。末按第26條規定，前二條之規定，於本法定有專屬管轄之訴訟，不適用之。

    2、甲向臺灣臺北地方法院起訴主張乙應塗銷甲位於台東之土地之抵押權，而乙獲法院通知即為本案之內容為抗辯，此時臺北地院依第10條之規定雖無管轄權，惟乙既為本案之言詞辯論，似可依第25條規定取得本案之管轄權。但第26條規定，如民事訴訟法定有專屬管轄之訴訟，即無合意管轄及應訴管轄之適用。因此臺北地院不因乙為本案之言詞辯論而取得管轄權。

(二)最高法院應廢棄原判決，並移送至專屬管轄之上級法院。

    1、本件訴訟違背專屬管轄之規定，依第467條、第469條規定，乙自得上訴第三審，合先敘明。

    2、此時最高法院應如何處理，同法並無如第452條之規定。有認為應由第三審法院廢棄第二審法院之判決後，移送原判決之第二審高等法院或移送該專屬管轄之上級法院，而不得直接移送該專屬管轄法院。管見以為，應移送至專屬管轄法院之上級法院，始符專屬管轄之性質。因此本件最高法院，應廢棄高等法院之判決後，將本件移送至該專屬管轄之上級法院。