申論題

（一）甲用棍棒將A打死之行為，成立刑法（下同）第271條第1項殺人罪既遂
1.構成要件
客觀上若不是甲持棍棒毆打A，A不會因而死亡，A的死亡結果與甲的行為之間具有條件理論下的因果關係與客觀可歸責性，主觀上甲亦具有殺人故意。
2.違法性及罪責
無阻卻違法事由且具罪責，成立本罪。
（二）乙用棍棒將A打死之行為，是否成立第271條第1項殺人罪既遂之共同正犯？
1.第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」本案中，乙和甲一起用棍棒結束A的生命，兩人主觀上具有共同行為的決意，且客觀上亦有共同行為的分擔，而為共同正犯，因此在刑法評價上，應相互承擔彼此之刑事責任。
2.乙無阻卻違法事由且具罪責。
3.乙無中止犯之適用
第27條第1、2項之規定均係以結果之不發生為要件，本案中A的死亡結果已發生，故乙並無中止犯之適用。
4.然乙有無共同正犯關係脫離之適用？
⑴所謂共同正犯關係脫離，係指共同正犯中的一部分人心生悔意，而自共同正犯關係離去之謂。使該脫離者僅負脫離前共同正犯之責任，對於脫離後之犯罪，則不再負責。
⑵學說及實務均認為行為人須切斷與其他共同正犯心理上及物理上之聯繫，即行為人必須明確表明脫離共同正犯之意思，並除去自己先前所為對犯罪行為的影響力，以切斷自己先前所創造的因果關係。且無論著手前或著手後，均適用共同正犯之脫離。
⑶本案中，乙看到A被打之後的慘狀，驚覺自己闖下大禍，連忙拿出手機打給119，惟甲當時已離開現場，乙至多僅做到切斷與其他共同正犯物理上的聯繫，而未切斷心理上的聯繫，因此無共同正犯關係脫離之適用。
5.結論
乙成立本罪，且無中止犯之適用，但法官量刑時，可參酌第57條之規定，從輕量刑。

甲、乙以亂棒毆打A的行為，應成立刑法第271條及第28條殺人罪既遂犯之共同正犯。

1. 客觀上，甲與乙共謀殺害A，對犯罪行為有共同行為之決議與負擔，該當刑法第28條之共同正犯，又A的死亡結果與甲、乙亂棒毆打的行為有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性；依題示，甲協同乙，本即打算用棍棒結束A的生命，故其主觀上應具殺人故意。
2. 甲、乙均無阻卻違法事由，有罪責，應成立本罪。

甲、乙二人是否有刑法第27條中止犯得減輕或免除刑責之適用？

1. 刑法第27條有關中止犯之規定，只著手於犯罪行為之行為人，因己意中止或防止犯罪結果發生，得減輕或免除其刑，或犯罪結果不發生，雖非行為人防止所致，但行為人已盡力為防止行為者亦同；另對於正犯或共犯之一人或數人，有前述行為者，亦適用之。
2. 依題示，甲、乙共同以亂棒毆打A的行為後，甲、乙反應及Ａ的結果如下：
   • 甲主觀上本具有殺害A的故意，其亂棒毆打A後，見其頭破血流，認A應無生命跡象後，便頭也不回的離開，而後A經送醫後仍不治。
   • 乙主觀上雖亦具備殺害A的故意，惟後續因己意頓悟，而盡力嘗試防止A的死亡結果出現，乃報求119，送A至醫院治療，惟A仍傷重不治。
3. 為此，不論甲、乙是否表現出防止Ａ死亡結果的行為，Ａ最終仍出現死亡結果，因此並無刑法第27條中，犯罪結果不發生的客觀情境出現，亦即甲、乙共同實行的犯罪行為猶仍出現構成要件該當之結果，因此二人均無刑法中止犯之適用，而無法減輕或免除其刑。
4. 惟或審理法官仍得就刑法第57條及第59條予以判斷，二人事否得減輕刑責。