申論題

(一)、警察不得直接向法院申請搜索票，應報請檢察官許可後聲請法院核發搜索票

搜索現行法，目前採「 相對法官保留」，已有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外。依刑訴第128-1條第2項規定，司法警察官因調查犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依第128條第1項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請搜索票。

為保持檢察官偵查主體地位，偵查輔助機關司法警察要聲請搜索票仍須經檢察官之許可。故，本案警察直接向法院聲請搜索票並不合法。

(二)、偵查中搜索，辯護人不得在場，若甲同意搜索，則乙、丙之程序合法

依刑訴第150條規定，當事人及審判中辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押妨害時，不在此限。

依據第150條立法理由，為維持偵查中不公開，及搜索迅速確實需求，若同意辯護人在場，立法機關認為可能會危害偵查之順利，故於立法理由中明文排除辯護人在場權。故，辯護人不在場，檢警機關能得為合法搜索。

次按刑事訴訟法第131-1條規定，搜索，經受搜索人自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將同意之意旨記載於筆錄。

無論有無搜索票，在甲之同意之下，警察機關本得為合法之搜索，縱令本案搜索票核發程序有瑕疵，檢警機關仍得於甲自願性同意下，為合法之搜索。

(一)搜索票核發不合法

      1.      依照128-1Ⅱ，司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，應報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。

      2.      本題中，警察未經檢察官許可逕向法官聲情核發搜索票，於法有違。

(二)警察執行搜索之程序不合法

      1.      本題中法院所核發之搜索票違法，應審查是否合於無票搜索之要件及程序。

      2.      依131-1，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

      3.      警察未通知辯護人丁是否合法？

               (1)   依150Ⅰ當事人及辯護人虞搜索扣押時有在場權，且除非有急迫情形，應依150Ⅲ通知其搜索扣押之時日及處所。

                (2)   警察應行通知辯護人而未為通知，其法律效果應依158-4審酌人權保障及公共利益而定，本題中甲於搜索時無辯護人在場，使之現實上無法行使防禦權，警察搜索所得之證據無證據能力。