申論題

檢察官之處分非屬合法，討論如下：

(一)扣押之程序目前以是否附隨於搜索來區分，本案中，被竊之行動電話，並非因執行搜索而尋獲，屬於非附隨於搜索之扣押。

(二)刑事訴訟法(下稱本法)第133-1條、第133-2條規定，非附隨於搜索之扣押，除證據扣押、同意扣押以及偵察機關於情況急迫下所為之緊急扣押外，均必須經過法官裁定。又證據扣押之立法理由敘明，同時得為證據及得沒收之物，仍應經法官裁定，以免架空就沒收之物採相對法官保留之立法意旨。

(三)本案中，被竊之行動電話為該竊盜案件之證據，同時該手機屬犯罪所得，為得沒收之物，故仍應經過法官裁定方能扣押。又依題意，並無情況急迫之情形且甲亦無同意扣押，不適用緊急扣押或同意扣押。

(四)結論：檢察官欲扣押該被竊之手機，仍應先經過法官之裁定，故檢察官之處分非屬合法。

樓上大大們的解答真是笑死我了

這題只有檢察官「命提出」而已

檢察官根本沒扣押

一堆人在討論扣押處分

錯慘了

應該是要討論檢察官得否僅因證人供稱就命提出證據，也就是要命提出證據需要達到多高心證程度。
因為命提出證據只是搜索扣押的前階段行為，是為了符合比例原則而設，在強制手段實施前先以較溫和方式來取得證據，如同拘提前的傳喚。因此不需要達相當理由的確信，應該只要合理懷疑即可。這是因為就算甲拒絕提出，檢察官欲搜索扣押，仍要符合各搜索扣押的規定。
因此本題檢察官處分合法。

檢察官之扣押處分合法，詳述如下

(一)實體要件

1.依刑事訴訟法(下同)第133條第1、3項規定，可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。

2.依題旨，甲持有被害人所失竊的行動電話，屬於得為證據之物，依刑法第38條之1，亦屬於犯罪所得，得為沒收。故該行動電話同時為得為證據及得沒收之物。

(二)程序要件

1.依本法第133條之1及之2規定，非附隨於搜索之扣押係採相對法官保留原則，除證據扣押、同意扣押及緊急扣押應經法官裁定。

2.同時為得為證據及得沒收之物仍應經法官裁定，以免架空就沒收之物採相對法官保留之立法意旨。

3.依題旨，本件為非附隨於搜索之扣押，該行動電話同時為得為證據及得沒收之物，仍應有法官裁定，故無扣押裁定存在，不得扣押之。受處分人甲對於檢察官之提出命令，表示拒絕，且檢察官未出示證件並告以得拒絕扣押，不適用同意扣押。本件行動電話有難以保存之高度風險，有相當理由且屬於急迫情形，符合緊急扣押之要件。

4.緊急扣押，由檢察官為之，應於3日內陳報法院；由檢察事務官、司法警察或司法警察官為之，應於3日內陳報該管檢察官及法院，法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。

(三)結論: 檢察官以緊急扣押該行動電話合法，惟實施後應於3日內陳報法院，若法院不予准許，應將該扣押物發還。

133-1條

非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同
意者外，應經法官裁定。

＝得為證據之物而扣押，不需經法官裁定

如認定得為證據，應合法 

檢察官之處分合法。
檢察官為保全犯罪證據，可以對被告執行搜索及扣押，此為強制處分之一。經由搜索後方得扣押，而搜索之要件建立於是否取得法院核准之搜索票，其以書面要式為限，由檢察官或由司法警察報請檢察官向法院申請搜索票。若要為無搜索票搜索，就對物品之搜索而言，在以下幾種狀況下使為合法無票搜索：１、檢察官或司法警察在為拘提、逮捕或羈押時，在被告身上或其手能及之處、交通工具為附帶搜索。２、由檢察官所發動，在具有必要性及急迫性之情形下，若不立即為搜索，其證物很可能會滅失之情形，可先為無票搜索，事後再由法院對其搜索為審查。３、由被告同意對自己為搜索，其搜索並不以被告以書面同意為限，其應綜合判斷現場情形為判斷是否出自於自願同意搜索。在本題中，檢察官之處分為要甲提出懷疑由甲持有支行動電話，然而該處分僅令甲提出，被非對甲搜身或是對甲之住所或持有物進行搜索，甲可以選擇配合或是對其拒絕，其與強制處分有異，在甲予以拒絕後，檢察官也沒有以任何手段要求甲強制配合，因此檢察官命提出之處分合法。