本題所涉法規為公職人員利益衝突迴避法(下稱迴避法),分階討論如下:
(一)甲是否屬迴避法所稱之公職人員?
1.依迴避法第2條規定,各級政府機關、公營事業總分支機構之正副首長、正副幕僚長及與此相等之職務,屬於迴避法之公職人員。
2.甲為A直轄市B局建管處處長,符合上述規定,故為迴避法所稱之公職人員。
(二)乙是否為迴避法所稱之關係人?
1.依迴避法第3條規定,公職人員之配偶、共同生活之親屬及二親等內之親屬,屬於迴避法所訂之關係人。
2.乙為甲二親等內之親屬,故為迴避法所稱之關係人。
(三)承攬工程是否為迴避法所稱之利益?
1.迴避法之利益又分為財產上利益與非財產上利益,依第4條規定,財產上利益指金錢、動產、不動產、有價證券、因、債權、其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益等;非財產上利益則指公職人員所任之服務機關內如進用、聘用、考績、陞遷、調動等人事措施。
2.承攬工程係為取得價金,故屬於迴避法所稱之財產上利益。
(四)乙得否承攬A直轄市政府之工程?
1.迴避法第14條規定,公職人員及其關係人,不得與公職人員服務或受其監督之機關為補助、承攬、買賣、租賃或其他具有對價之行為。
2.又該條但書亦規定,如該行為係依政府採購法或依其他法令公平競爭之方式,以公告程序辦理之採購),不受上述限制。
3.直轄市之機關層級以二級為限,應無受建築管理處監督之機關。
4.綜上,乙得否承攬A直轄市政府之工程,作以下假設:
(1):若乙承攬A直轄市政府B局建築管理處以外機關之工程,如承攬文化局、教育局等工程,當然合法,並無違反迴避法之虞。
(2):若乙承攬A直轄市政府B局建築管理處之工程,而該工程係B局建築管理處以政府採購法或依其他法令公平競爭之方式,以公告程序辦理之採購,則符合第14條但書規定,無違反迴避法。惟此種情形依14條第2項,乙應於投標文件中主動表明身分,而B局建築管理處應於交易完成後主動公開該身分關係。若未公開,則依照同法第18條第3項規定應受罰鍰,而裁罰機關視該處長職等,若該處長之職等列簡任十二職等以上,則由監察院處罰之,若為以下則由法務部處罰之。
(3):若乙承攬A直轄市政府B局建築管理處之工程,而無14條但書情形,已違反迴避法規定,依同法第18條第1項規定應受罰鍰,而裁罰機關視該處長職等,若該處長之職等列簡任十二職等以上,則由監察院處罰之,若為以下則由法務部處罰之。