【已刪除】關於第二審判決之禁止不利益變更原則，下列敘述何者錯誤？
(A)為被告利益上訴之案件，如因原審判決適用法條不當而撤銷者，第二審法院仍不得諭知較重於原審判決之刑
(B)檢察官為被告不利益而上訴之案件，原審判決雖無適用法條不當之情形，第二審法院仍得諭知較重於原審判決之刑
(C)由被告上訴之案件，如原審判決無適用法條不當之情形，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑
(D)檢察官為被告利益而上訴之案件，如原審判決並未適用法條不當，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

第 370 條 

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

(A)為被告利益上訴之案件，如因原審判決適用法條不當而撤銷者，第二審法院仍得諭知較重於原審判決之刑

(B)檢察官為被告不利益而上訴之案件，原審判決雖無適用法條不當之情形，第二審法院仍得諭知較重於原審判決之刑

(C)由被告上訴(故為被告利益)之案件，如原審判決無適用法條不當之情形，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑

(D)檢察官為被告利益而上訴之案件，如原審判決並未適用法條不當，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

先看有沒有適用法條不當，再看是為被告利益或不利益，判斷可否諭知較重之刑。  

《回答重點如下》:應注意刑訴法第 439 條再審之訴與第 447 條第二項非常上訴，於此原則亦有適用。

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《 試擬回答 》 :

(一)刑事訴訟法第三七○條前段規定：「由被告或為被告利益上訴，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」即所謂不利益變更禁止原則。

(二)我國刑事訴訟法第三七○條設有明文規定。此原則於再審、非常上訴亦有其適用，茲說明如下：

1. 要件：(1.)須由被告上訴或為被告之利益而上訴：所謂被告上訴，乃指被告為自己利益上訴而言。而為被告利益上訴，乃指檢察官、被告之法定代理人、配偶、被告之原審代理人或辯護人為被告利益上訴者而言。且該「上訴」，須上訴有理由為前題，若上訴不合法、無理由或上訴逾期，則不適用之。(2.)非因原審適用法條不當而撤銷：所謂「適用法條不當」，乃指第一審判決所引用之刑法法條，不限於刑分各法條，刑法總則之條文亦涵蓋其中。(三二上九九六決參照)

2. 效果：
   

   不得諭知較重於原審判決之刑：此所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言，第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重， 苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法(參照七四台上五五五九決)。

3. 適用範圍：(1.)再審判決：依刑事訴訟法第四三九條規定：「為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知有罪之判決者，不得重於原判決所諭知之刑。」於再審程序仍有本原則之適用。(2.)非常上訴判決：依刑事訴訟法第四四七條第二項規定：「前項第一款情形，如係誤認為無審判權而不受理，或其他有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑。」此原則於非常上訴審程序亦有適用。

(三)

1. 不利益變更禁止原則之立法目的，最主要係基於政策上之考量，避免被告畏懼上訴而妨害其上訴權之行使，如第二審之認定事實及適用法律與第一審判決相同者，為保障被告人權，第二審法院自不得諭知較重於原審判決之刑，故第三七○條本文設有原則性規定。
2. 惟刑事訴訟之目的，除保障被告人權外，尚有發現實體之真實，如原審判決因適用法條不當而被撤銷時，自無不利益變更禁止原則之適用，故於第三七○條但書設有例外之規定。
3. 
   

應注意刑訴法第439條<再審之訴>與第447條第二項<非常上訴>，於此原則亦有適用。

(一)刑訴法第370條前段規定：「由被告或為被告利益上訴，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」即所謂~[ 不利益變更禁止原則 ]。

(二)我國刑訴法第370條設有明文規定。此原則於再審、非常上訴亦有其適用，茲說明如下：