10. 公務員甲奉命拆除 A 之違章建築時，A 唆使其所飼養之猛犬攻擊甲，甲情急之下，隨手撿起一根木棍，對該猛犬反擊，終於將其擊斃。下列敘述，何者正確？
(A)甲因依法奉命行事，其行為得因依法令之行為而阻卻違法
(B)甲之行為得依正當防衛而阻卻違法
(C)甲之危難因來自於動物，只能依緊急避難而阻卻違法
(D)甲因公務上負特殊義務之人，不得依緊急避難而阻卻違法

陳傑老師說 叫自己的動物攻擊人等於自己拿東西打人 所以構成正對不正 的正當防衛

~精修 (一) - 補充相似考題 : 
小芬與秀玲素來不睦，某日小芬帶著鬥牛犬出門逛街，看見秀玲迎面而來，便放開牽繩致使鬥牛犬攻擊秀玲，秀玲慌亂之中以高跟鞋踹鬥牛犬致使其門牙斷裂，小芬訴請秀玲賠償該犬之醫藥費1000 元，則秀玲應如何主張始可免賠？
(A) 緊急避難
(B) 抽象輕過失
(C) 正當防衛
(D) 自助行為

~解析 :
 《刑法》之「正當防衛」V.S.「緊急避難」:  一、《刑法》§23 : 「正當防衛」 :

(一)「客觀」:「現時不法」之「侵害」:

1.「任何權利」遭「侵害」→ 基本上「皆可反擊」。
2. 至於，其「不法侵害」，必指「人」的「行為」。

→ 至於，若是「動物」之「侵害」，則無所謂「合法」或「不法」，所以，「原則上」若遭「動物攻擊」而加以「撲殺」，此「毀損行為」是「不得」依「正當防衛」而「合法化」的，但是可依「緊急避難」來作處理。
 ★ 例外情形 : 除非其「動物」之「攻擊」，是「人所唆使」，而此時，此「動物」即變為被「人」所「利用」之「工具」→ 而「撲殺動物」實為「破壞工具」，應屬於「正當防衛」喔 ! 
3.合法侵害不許反擊 → 緊急避難行為屬合法侵害，不得主張正當防衛。
4.「誤想防衛」，即「容許構成要件錯誤」 → 依循最高法院意見，成立「過失犯罪」。
5.「不法侵害」須「發生」於「當下」，方「可防衛」；若「侵害」已成「過去」，則「不許防衛」。
6.持續性的危險，不能視為現時侵害。但在別無選擇的情況下，陷於危險處境的人可以主張緊急避難。但有若有他法得以排除 ( 請求公權力救濟 )，亦不可主張緊急避難。

(二)「主觀」 -「防衛意思」 :
1. 若行為人基於侵害他人權利，非出於防衛意思而攻擊，客觀上恰有不法侵害，仍不能主張正當防衛。( 偶然防衛 )
2. 惹起侵害，再加以反擊，並非防衛意思 → 此乃「挑唆後之正當防衛」- 為「正當防衛」權利之「濫用」，成立該罪責。
3.防衛過當 : 基本上，防衛者所保護之利益，其價值無須大於反擊後遭到更大侵害的風險。簡言之，正當防衛無須在保全與破壞兩個法益間，做利益衡量。 
4.防衛是否過當，應視具體情況判斷。→ 防衛過當，通常指手段上顯然超越必要程度。防衛過當得減輕或免除其刑。
 二、《刑法》§24 : 「緊急避難」:

(一)「客觀要件」 :

1.「生命」、「身體」、「自由」、「財產」的「急迫危難」。( 深深制裁 )
(1) 可能為「天災」、「人禍」、「意外」或「動物」之「侵害」。
(2)「避難」所「保護」之「法益價值」，大於「無辜第三者」所「犧牲」之「法益價值」，應「評價」為「不違法」。
(3)「無主物」遭遇「急迫危難」→「不得」實施「避難行為」。
(4)「危難」若非「急迫」，「避難行為」即「不被許可」。

2.「避難行為」 :
(1)「避難」所「保全」之「利益」，必須「高於」犧牲之「他人利益」。
(2)「避難行為不可過當」，若過當，得依§24條但書規定，得「減輕」或「免除其刑」。→ 此即「無期待可能性」觀念「明文化」。
(3)「誤以為發生急迫危難」而「避難」，稱之為「誤想避難」。此乃「容許構成要件錯誤」，依「過失犯」處罰。
(4)「具有特殊身分」，「負有特別義務」者，「不可率先避難」。如因爭先避難造成他人傷亡，不得主張緊急避難。

(二) 「主觀要件」 - 「避難意思」 :
1.「主觀」為「自己」或「他人」救難，「方得主張緊急避難」。
2. 若出於侵害他人權利意思，因緣際會為他人避難 →「仍屬違法」。
3. 以「侵害」為「目的」，「故意」招致危難 →「不能主張緊急避難」。
  ※「正當防衛」與「緊急避難」的區分 :
(一)「正當防衛」除極小侵害外，對於任何侵害皆得防衛；「緊急避難」則限制於四種權益的急迫危難，即「生命」、「身體」、「自由」、「財產」的危難。

(二)「正當防衛」乃對於侵害者之回擊，不波及第三者；「緊急避難」則犧牲他人權益以保全自己，往往波及無辜第三者。

(三)「正當防衛」除少數例外，縱有其他方式可以避開侵害，仍可對侵害者回擊；「緊急避難」避難行為則出於「不得已」，即若有其他方式可避開危厄，不得採取傷及無辜的方式避難。

(四) 基本上，「正當防衛」無須考慮利益衡量，防衛之法益即使小於反擊所破壞之法益價值，仍屬「正當防衛」；但「緊急避難」必須利益衡量，保全的法益價值應「高於」犧牲的法益價值，否則避難過當。

(五)「正當防衛」任何人遭現時不法侵害，皆得反擊，負特別義務者受侵害時亦同；至於「緊急避難」，負有特別義務者不可率先避難。

[ 資料來源 : 倫倫生活記事 ]

 

公務員甲奉命拆除 A 之違章建築時，A 唆使其所飼養之猛犬攻擊甲，甲情急之下，隨手撿起一根木棍，對該猛犬反擊，終於將其擊斃。下列敘述，何者正確？
(A) 甲因依法奉命行事，其行為得因依法令之行為而阻卻違法
(B) 甲之行為得依正當防衛而阻卻違法
(C) 甲之危難因來自於動物，只能依緊急避難而阻卻違法
(D) 甲因公務上負特殊義務之人，不得依緊急避難而阻卻違法

ANS : (B)

~解析 :
 「叫自己的動物攻擊人」=「自己拿東西打人」→ 所以即是構成了「正對不正」的「正當防衛」喔 !

 

~精修 (一) - 補充相似考題 :
 公務員甲奉命拆除 A 之違章建築時，A 唆使其所飼養之猛犬攻擊甲，甲情急之下，隨手撿起一根木棍，對該猛犬反擊，終於將其擊斃。下列敘述，何者正確？
(A) 甲因依法奉命行事，其行為得因依法令之行為而阻卻違法
(B) 甲之行為得依正當防衛而阻卻違法
(C) 甲之危難因來自於動物，只能依緊急避難而阻卻違法
(D) 甲因公務上負特殊義務之人，不得依緊急避難而阻卻違法

ANS : (B)

~解析 :
 「叫自己的動物攻擊人」=「自己拿東西打人」→ 所以即是構成了「正對不正」的「正當防衛」喔 !

 

講簡單一點就是手腳的延伸