16 下列對司法造法的敘述，何者錯誤？
(A)概念法學反對司法造法
(B)自由法運動主張司法造法
(C)法律有漏洞是司法造法的前提
(D)司法造法禁止類推適用

~補充相關考題 (二) :
Q.下列何者屬於自由法運動的主張? (A)強調法律體系在邏輯上完美無缺 (B)拒絕司法造法(C)批判概念法學 (D)主張國家制訂的法律是唯一的法源
ANS :
一、「自由法學」是相對於「概念法學」的論派，「概念法學」源自「羅馬法」，認為「一切法律問題」皆可依照「法律概念計算」而出的最終答案，而「崇拜邏輯、排觸價值判斷」是「概念法學」的寫照。

二、而後興起之「自由法學」，正是作為「批判概念法學」的角色，與現今之「英美法體系」相似之處甚多。「自由法學派」認為：
(一)「法律體系」的「完美邏輯」是「錯誤的」，法律必然「有漏洞」。
(二)「承文法」並非「唯一法源」。
(三)反駁「概念法學禁止司法造法」之觀念，「承認司法亦可造法」，以「補缺拾漏」。
(四)「法律」必然「牽涉」到「價值判斷」，單純之「法律邏輯」已經「無法符合」法律的「社會期待觀」。

三、結論 : 所以觀上所論，(A)(B)(D)選項皆為「概念法學」之概念，(C)方為「自由法學」之主張。
 

下列對司法造法的敘述，何者錯誤？
 (A)概念法學反對司法造法~正確。
~解析 : 簡單來說，「概念法學」是在「抑制審判者的地位」。即「概念法學」主張「法官」要受制於「法典」所創設的概念。
→ 所以， (A)選項 : 「概念法學」反對「司法造法」是正確無誤的。
  (B)自由法運動主張司法造法~正確。
~解析 :「自由法學」反駁「概念法學」的「禁止司法造法」之觀念；即「自由法學」承認 「司法亦可造法」，以「補缺拾漏」。 → 所以， (B)選項 : 「自由法運動」主張「司法造法」是正確無誤的。
 
(C)法律有漏洞是司法造法的前提~正確。
~解析 :「法官造法」(司法造法) 是一種「用」法方式。「法官」的工作很簡單，就是把「行為」與「法律」放在一起，如果行為符合法律（的構成要件），那就可以確定該行為是違法的。但問題 是世界上大部分現象都比法律早發生，「法官」在適用法律的時候，就會遇到這個行為明明很有問題，但是「法律」卻因為有「漏洞」所以無法可管，這時「法官」可以用「判決」將該行為「納入」於「法律」或「排除」於 「法律」。 → 所以， (C)選項 : 「法律」有「漏洞」是「司法造法」的「前提」是正確無誤的。[ 但是，須注意的是 :「法官」須「已用盡各種法律解釋方法」均「無法可施」後，才可以進行「造法」 的工作喔 ! ]
  
(D)司法造法禁止類推適用~錯誤。
~解析 :「法官造法」( 司法造法 ) 是「成文法」國家中，為因應社會日益多元化、複雜化，「法律」有時而窮之情事，所發展出來之一種「解決民事糾紛」之「原則」。而「法官造法」( 司法造法 ) 並非由國家有「立法權」的機關，依照一定的立法程序及形式而制定公布的法律，而是經由 「法官」在 「實務上的經驗」以及「為了避免立法怠惰」 所產生出的「不成文法」。故，「法官造法」( 司法造法 ) 也是「法源」之一，意即「可以類推適用」。 → 所以， (D)選項 : 「司法造法禁止類推適用」~是錯誤。即，「法官造法」( 司法造法 ) ，原則上，是 「可以」適用「類推適用」。[ 只是，須注意的是 : 在「刑法」方面，因為有「罪行法定原則」，所以「不適用類推適用」= 「刑法罪刑法定禁止類推適用」，即「不適用」「法官造法」( 司法造法 ) 喔 ! ]
 

~補充相關考題 (一) :
Q.概念法學以法律的何種性質作為解釋理論的有力論據 ? (A)安定性(B)變異性(C)適應性

ANS :「概念法學」是以「法律之論理」的「自足性」為「前提」，對於「法律問題」的「解決」，純以「形式」的「三段論法」，由「成文法」演譯而出，視「裁判官」不過為一種「可由上孔將事件注入，而由下孔將判決抽出」之ㄧ種「自動機器」而已。簡單來說，「概念法學派」是在「抑制審判者的地位」，主張「法官」要「受制」於「法典」所創設的概念。故答案選(A)「安定性」。
 

~精修  : 什麼是「自由法學」？其「意義」、「時代背景」以及「主張」 為何?
一、「自由法學」的「意義」與「時代背景」:

所謂「自由法學」，是因 愛爾裡希（Eugen Ehrlich l862-1922）的著作《法的自由發現與自由法學》而得名。（ Ehrlich ）在該著作中，「批判概念法學」的「成文法至上主義」和「法典完美無缺」等理念，強調「法律」每因「立法者」的「疏忽」而「未預見」，或因「情勢變更」而必然發生許多「漏洞」。此時，「法官」應自由地去探求社會生活中活的法律，以資因應。再有康托諾維其（Hermann Kantorowicz l877-1940）于1906年出版《為法學而鬥爭》，有意模仿耶林的《為權利而鬥爭》，其中批判概念法學的法典萬能、成文法完美無缺的理念，極度輕視法典的威權，不僅主張法官於法律有漏洞時，可自由發現生活中的活法予以補充，並主張法官有法律變更之權。

二、「自由法學」的「主張」:
 「自由法學」的「基本觀點」可歸結如下︰

(一)在國家法律之外認有自由法之存在，此「自由法」類似於「自然法」，但「自由法」之內容因時事而變化，因此異於亙古不變的「自然法」。

(二)承認法律必然存在「漏洞」，法官有發現自由法之權。

(三)關於法律概念的構成，主張基於「目的論方法」，即依「法律目的」以「構成概念」。

(四)認「裁判」為「價值判斷」，雖無法律規定，法官可自由發現法律，即依法律目的創造規範，甚至不妨依法感情為裁判。

刑法基於「罪行法定主義」，原則上禁止類推適用，以貫徹法律保留原則

刑法不是對行為人有利的，可以類推，這樣的話不能造法嗎？

7F，那是直接以法律規定，並沒類推