54 關於判決之確定，下列敘述何者錯誤？
(A)對於甲訴請乙給付借款事件第一審判決之一部，經合法提起上訴時，該判決全部之確定即被阻斷
(B)經於上訴期間內提起上訴，因上訴不合程式致被駁回者，仍於上訴期間屆滿時確定
(C)第三審判決一律須於送達當事人時始確定
(D)當事人對於第一審判決於上訴期間內提起合法上訴，嗣於上訴期間屆滿前撤回上訴者，仍在上訴期間屆滿時確定

(A)對於甲訴請乙給付借款事件第一審判決之一部，經合法提起上訴時，該判決全部之確定即被阻斷

當事人就訴訟之一部提起上訴，將使上訴效力及於全部，即使是未經上訴之部份，亦暫時產生此等上訴之效力。即該未上訴之他部請求亦移審至上訴審，且該未經上訴之部份，判決亦不致先行確定，是為上訴不可分原則，也是本法第460條被上訴人得隨時為附帶上訴之先決邏輯。故縱僅一部合法上訴，未經上訴部份亦生移審效。→A正確。

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(C)第三審判決一律須於送達當事人時始確定

依前面說明，本法398條僅規定，宣示時確定或公告時確定。→故C錯。

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(B)經於上訴期間內提起上訴，因上訴不合程式致被駁回者，仍於上訴期間屆滿時確定

(早期實務)23 年抗字第 3247 號要旨：(缺點：侵害當事人再審利益，當事人難以預期上訴遭駁回)

當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者，與未提起上訴同。如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定。

(中期實務)67 年台抗字第 495 號要旨：(缺點：使再審期間淪為具文，當事人故意上訴駁回後再提再審。)

對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定 (司法院院解字第三○○七號解釋參照) ，故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算。

(近期實務)78 年台抗字第 149 號要旨：

對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起算 (參看司法院院解字第三○○七號解釋) 。但對於第二審判決逾越上訴期間後之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間。

是依近期實務見解，上訴不合法之確定時點為：依其情形能補正：駁回上訴時確定；依其情形不能補正：上訴屆滿日確定。

故B之答案並非完全錯誤，亦非完全正確，然相較於C之錯誤，自然選C。

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(D)當事人對於第一審判決於上訴期間內提起合法上訴，嗣於上訴期間屆滿前撤回上訴者，仍在上訴期間屆滿時確定

本法第459條第1項規定，上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。而上訴撤回後，將生上訴聲明撤回、判決發生確定之效果。是以，原則上當事人撤回上訴後判決於撤回上訴時確定。

然判決中若係一部勝訴、一部敗訴之情形，雙方當事人均有上訴權，縱一方當事人捨棄上訴權、於上訴期間內撤回上訴，捨棄或撤回之一方固然喪失上訴權。然未捨棄上訴權或撤回上訴之他造，仍有上訴權利，是該判決仍非於捨棄或撤回時確定，若他造未經上訴、捨棄、撤回，判決仍於上訴期間屆滿時確定。

故D之答案並非完全錯誤，亦非完全正確，然相較於C之錯誤，自然選C。

評析：本題算是極難的題目，概念上須完全正確。

最高法院決議題目討論是「上訴期間屆滿後撤回」，

本題題旨是「上訴期間屆滿前撤回」，時點不一樣，判斷標準自然不同。

(A)對於甲訴請乙給付借款事件第一審判決之一部，經合法提起上訴時，該判決全部之確定即被阻斷:不受上訴期間拘束
(B)經於上訴期間內提起上訴，因上訴不合程式致被駁回者，仍於上訴期間屆滿時確定(參23台抗3247判例)
(C)第三審判決不一定須於送達當事人時始確定:如不得上訴判決，於宣示時確定(參民訴398II)
(D)當事人對於第一審判決於上訴期間內提起合法上訴，嗣於上訴期間屆滿前撤回上訴者，仍在上訴期間屆滿時確定(參民訴398I)

補充6F，(D)選項與96年第6次民庭決議似乎採相反之見解？

院長提議：
當事人對於第一審判決於上訴期間內提起合法之上訴，嗣於
上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於何時確定？有下
列二說：
甲說：當事人對於第一審終局判決提起上訴，嗣於上訴期間屆滿
後撤回其上訴者，因原來提起上訴之訴訟行為，已因在後
之撤回行為而不存在，第二審訴訟繫屬因撤回上訴而溯及
的消滅，其結果與未提起上訴之情形相同，第一審判決應
溯及於上訴期間屆滿時確定。
乙說：民事訴訟法第三百九十八條第一項規定：「判決，於上訴
期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其
確定。」第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之
上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並因而繫屬於第
二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第
一審判決應於撤回上訴生效時始確定。
以上二說，應以何說為當，提請
公決
決議：採乙說。