甲同意乙向市政府爭取將市有土地租給乙的行為,成立刑法第122條違背職務期約賄賂罪:
(一)、主觀上,甲具有故意;客觀上,乙之100萬元報酬與甲向市政府爭取土地出租,兩者間具有對價關係,但值得討論的是,本罪所稱之職務行為,是否僅限於法定職務,抑或是包含本案中民意代表以其職務身分上所生之影響力對政府決策造成之影響?以下分陳二說:
實質影響力說:此說認為,所稱職務行為包含行為人利用其職務所生之影響力所促成之行為,以民意代表為例,如民意代表運用其民代之影響力,使政府機關產生作為或不作為之決策,如形式上又具公務性質者,即認與民意代表職務密切相關。
法定職務說:此說認為實質影響力說違反罪刑法定原則,擴張解釋職務行為意思,應限於法定職務。
目前實務依刑事大法庭裁定,採實質影響力說,本文亦認為實質影響力說較符合立法者遏阻貪污腐化及不當利益輸送之精神,故採之。綜上,甲以民代身分獲得於市政府與市長拜訪面談之機會,又以「要求」等行為試圖讓市長將市有土地租給乙,本文認甲係利用其民代身分之影響力,而形式上具公務活動之性質,故甲構成要件該當。而民意代表向市長反映民情,雖無違背職務,但甲係要求市長從事於法未合之土地租賃,故本文以刑法第122條檢討之而非121條。
(二)、甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由,成立本罪。