申論題

(一)障礙未遂與不能未遂:

1.      障礙未遂，乃行為人著手犯罪執行，但因障礙事件使結果止於未遂，其非己意中止、或積極防止結果所致者。

2.      不能未遂，指全然無生危害被害人法益之可能性，其多出自行為人之重大無知、或犯罪行為重大偏離當今科學因果規則。

(二)甲之刑事責任，構成刑法第271條2項殺人未遂罪:

1. 主觀上，甲意圖致乙於死地，且認識其毒殺行為並意欲為之

2.  客觀上，若從”新客觀未遂說”與”具體危險說”分別論之:

(1)   舊客觀危險說:

從事後結果觀察，就其因果發生之可能程度區分為”絕對不能”與”相對不能；甲若以自來水欲毒殺乙行為，本無既遂可能性，屬不能未遂之”絕對不能”。 

 (2)   具體危險說:

   在個案情況下，若輔以社會通念、肯認其行為重大偏離當今科學因果法則，應為重大無知、而不論重大惡性；故甲本欲以毒藥殺乙，應論障礙未遂。

(三)總結:

新刑法中雖採客觀未遂論，但究竟係新論或舊論，卻無說明；新法既修正不能為遂為不罰，且為避免不能犯認定範圍恣意擴大、與維持人民對法秩序信賴，應以具體危險說較妥；再者，實務見解亦宣告，不再援引採舊客觀未遂論之判決與判例，可見有意從嚴解釋。

(一)甲將瓶中之液體倒入飲料中之行為，成立刑法第277條第2項殺人未遂罪：

    1.構成要件該當性：

    （1.) 客觀上，甲已將液體倒入，無論以何種見解，皆可知甲已著手，構成要件該當。

    （2.) 主觀上，甲對於此事具認知及意欲，具直接故意。

      (3.) 著手實行之判斷標準有客觀說、主觀說、主客觀混合理論，然不論依何說，本題中，甲已將毒藥倒入乙之飲料瓶中，皆已達著手實行之階段。

    2.違法性：甲無阻卻違法事由，具備違法性。

    3.罪責：甲無阻卻罪責事由，具備罪責。

    4.其他可罰性要件：在法律效果上，甲得否適用第26條不能未遂，關鍵在於其行為『有無危險』，而有無危險之認定標準，容有爭論：

    （1.)重大無知說：認為行為有無危險取決於『行為人是否出於重大無知』而定，亦即，行為人主觀上所認知、理解之因果法則與一般人所認知、理解之因果法則相較，係出於完全歧異之想像，即屬行為無危害。

   （2.) 新客觀說(具體危險說)：依一般人的觀點來看，在這樣的情況下，行為人之行為是否會造成危險。

     (3.) 舊客觀說：認為行為有無危險取決於『事後、客觀』之角度加以判斷，亦即，視一般人從事後之角度觀察，是否該犯行自始即註定不可能達成既遂而定。

    (4.)本題中，甲對於自來水及毒藥之效果有正確認知，其預想之結果未發生係因液體被調包之緣故，並非因為無正確認知，若液體仍為毒藥，甲客觀上之行為即會影響乙之生命法益，故此僅為障礙未遂，並非不能未遂，甲不可援引而不罰。

(二)倘依通說見解，甲成立殺人罪之障礙未遂。

一甲殺乙不成立271殺人既遂
二甲殺乙行為成立271殺人未遂
未達既遂、明文
主觀故意、客觀著手
26不能未遂？
具體危險說、重大無知說
無阻卻違法事由、具罪責、成立本罪