甲行政機關與乙公司簽定貫穿中央山脈之東西橫貫高速公路促進民間參與公共建設法上 BOT 契約，甲乙均知悉有高度風險，契約上約定工期 10 年，甲應無償提供乙興建必要之土地，並協助乙取得貸款，乙公司於興建完成後，取得 50 年之經營權，期間結束後，乙應無償將東西高速公路轉移予甲機關。乙公司於完成東西橫貫高速公路後，於經營期間發生多次重大山崩及湧水等當 初得預料之重大災變，經長期搶修，猶無法修復經營。下列敘述何者正確？
(A)甲得終止與乙間之 BOT 契約，且不給予乙任何補償，因為係不可抗力
(B)甲得命乙繼續搶通，以維護東西向之交通公共利益，並補償所受損失
(C)乙得要求與甲終止 BOT 契約，並全額補償乙之損失
(D)乙雖同意搶修，但對甲之補償金額不服，此時乙應以甲為被告，向普通法院提起給付訴訟

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統計： A(118), B(1123), C(100), D(366), E(0) #488231

詳解 (共 3 筆)

#1342314

行政程序法第 147 條             

行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。先調整後終止

前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得於補償相對人之損失後，命其繼續履行原約定之義務。

第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。

相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。

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#836310
d是行政法院
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#1067097
促進民間參與公共建設法上 BOT契約之法律定性：
實例： ETC 契約
 
程序內容1.公告徵求民間參與2.申請人向主辦機關提出申請3.甄審評選4.簽訂投資契約
 
我國民間參與交通或公共建設，受釋定第540號解釋及政府採購法之立法模式影響，而常被類推解釋為雙階理論可適用之範圍，即以採購契約是否成立為基準，契約成立前認為係公法關係，契約成立後認為係私法關係，因此發生在契約成立前之所有爭議以及停權處分之爭議，悉依異議、申訴及行政訴訟程序來處理。而採購契約成立後之覆約爭議，則依採購法第85-1向採購申訴審議委員會申請調解，或依傳統之民事訴訟、仲裁解決爭議。
 
蓋獎勵民間參與交通建設條例及促參法之民間參與申請方式亦可大略分成甄審委員會之評審決定處分，以及後續之締結投資、營運契約之二大程序，但此處雙階行為的定性，則不宜完全適用政府採購法的定性，或釋字第540號有關國宅分配之雙階理論(即行政處分+私法契約)，其理由在於行政機關不論是在第一階段之甄審或者第二階段之簽約程序(含後續之興建營運)，均高度參與該法律行為之形成，且後續有嚴密之監督與管理(如促參法第49條公用事業營運費率之訂定及其調整程序，第51條特許權利、營運資產設備轉讓、處分、出租之限制，第52條重大違失及經營不善之處理，第53條緊急停止及強制接管，第54條期滿之移轉等規定)，與一般政府採購或國宅分配僅依私法契約來拘束民間相對人，缺乏公權力之持續介入有所不同。
 
因此，促參法上之兩階段程序，不應完全套用德國兩階段理論或釋字第540號之兩階段理論；相反的因為政府對於後續行為的高度介入，應認促參法之兩階段程序，前階段甄選公告為行政處分，後階段之投資契約屬行政契約，始符法理，如此不僅可以剷除往昔誤認投資契約屬私法契約外，也比較能夠將此種契約實際運作與行政契約法制名實相符。
 
<從ETC案件論雙階理論與公益原則之操作> 蔡東利
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