複選題
42. 甲女是某知上市公司的會計兼出納人員，其同居男友乙因股票套牢，慫恿甲暫時挪用其所暫時持有之公司款項100萬元，供乙償還銀行貸款，下列關於甲乙兩人犯罪的敘述， 何者正確？
(A)甲乙成立普通侵占罪的共同正犯
(B)甲成立業務侵占罪的正犯，乙成立普通侵占罪的教唆犯
(C)甲成立業務侵占罪的正犯，乙不成立犯罪
(D)甲乙成立業務侵占罪的共同正犯 .

刑法31條第1項的特定身分是如刑法122條公務員的特定身分，或業務侵占罪的特定身分，有身分之人跟無身分之人共犯本罪，無身分之人擬制為有身分之人。並不是指母女身分或夫妻身分喔，所以我解題是依共同實行來判斷他們是否為共同正犯。

依學說甲乙成立普通侵占罪的共同正犯

依實務甲乙成立業務侵占罪的共同正犯，選擇題是依實務故本題答案D

刑法336條第2項的業務上持有：實務上認為，業務侵占罪是以侵占業務上所持有之物為其構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，因為無業務關係之人，與有業務關係共同侵占者，依刑法31條第1項規定，仍應以業務上侵占之共犯論(最高法院28上2536號判例參照)，雖業務侵占罪為雙重身分犯，但仍具有純正身分犯之資格

甲成立業務上侵佔罪 沒有問題

至於乙應如何論處 依本例

學說見解

應先依刑法第31條第1項 先擬制身分

再依刑法第31條第2項 科以通常之刑

僅論普通侵佔罪

實務見解

無身分者 應以刑法第31條第1項 論業務侵佔罪的共同正犯

參照 24上5290判例 28上2536判例

結論：而答案沒有業務侵佔教唆犯 所以明顯是在問學說見解

所以應選普通侵佔罪之教唆犯

看了上面解說，又找了網路的資料及課本，我只寫答案

題目: 甲(有身分) 乙(無身分)，乙教唆 甲，乙成立何罪?

實務: 乙 成立 業務侵佔罪之教唆犯，得減輕其刑。

學說: 乙 成立 普通侵占罪之教唆犯。

答案選B，因為這題在考學說，通常選擇題都考實務，但出題者很賊，只給學說答案。

一一一一一一一一一一一一一一一一一一一一

另外探討:336條，下面無身分之人用乙代表

實務:是以刑法31條第1項論，再以28 29 30條 ，看乙之行為屬於教唆犯或幫助犯還是共同正犯，但都得減輕其刑，因為實務是以31條第1項論。

根據題目問法不同，答案也會有不同:

乙為業務侵占之教唆犯，得減輕其刑

乙為業務侵佔之幫助犯，得減輕其刑

甲乙為業務侵佔之共同正犯，乙得減輕其刑

學說:分很多種 我舉例最常見的2種

1.是先以刑法第31條第1項凝制持有關係之身分後，乙再依刑法第31條第2項論，乙科以通常之刑，乙之行為不論是教唆 幫助 共同實行，乙都科以通常之刑，因為乙是用刑法第31條第2項論。

根據題目問法不同，答案也會不同:

乙為普通侵占罪之教唆犯

乙為普通侵佔罪之幫助犯

甲乙為共同正犯，但乙論普通侵佔罪

2.有學者說，無身分關係之人不能成立純正身分犯之正犯，只能成立純正身分犯之共犯。

乙為普通侵占罪之教唆犯

乙為普通侵佔罪之幫助犯

乙為普通侵占罪之共犯

一一一一一一一一一一一一一一一

懶人包:看到336條(雙重身分犯的問題)

實務:乙成立336，得減輕

學說:乙成立335

依題目看乙行為是 教唆 幫助 共同實行，論乙是 教唆犯 幫助犯 共同正犯

此題是學說版。

補充實務版考題：

甲為某公司會計，因業務關係，經常去銀行提領鉅款。甲發生重大財務危機，乙鼓動甲挪用銀行提領的鉅款，並獻計謊報遭搶。甲依計而為。問如何評價甲乙的行為？ 
(A)甲為業務侵占的正犯，乙沒有業務上的身分，為普通侵占的教唆犯
(B)甲為業務侵占的正犯，乙雖無業務上的身分，仍為業務侵占的教唆犯
(C)甲為業務侵占的正犯，乙為業務侵占的間接正犯
(D)甲乙均為業務侵占的共同正犯 

答案B 

……………………

刑法336的題目，優先選「實務見解」
如果選項沒有(如 此題沒有業務侵占的教唆)， 就選「學說見解」。

下一題43題就是實務了。