17 依司法院釋字第791號解釋，下列敘述何者錯誤？
(A)以刑罰制裁通姦及相姦行為，其目的在於約束配偶雙方履行婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，洵屬正當
(B)有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑之規定，涉及憲法第22條保障之性自主權
(C)刑法通姦罪規定對性自主權之限制是否合於比例原則，應受較嚴格之審查
(D)對配偶撤回通姦罪告訴，其效力不及於相姦人之規定，與憲法第7條平等權之意旨並無違背

通姦除罪化原因是什麼？

即便已經通姦除罪，各種討論依然存在，如小三合法了嗎？性行為還有規範嗎？質疑的聲音此起彼落，沒有落幕。所以，為何要外遇除罪化呢？

大法官提出通姦除罪時，提出5點違憲理由，分別為世界潮流、性自主權、非重要法益、不符比例原則與性別差異。

1.世界潮流

國際間很多國家如印度、韓國早已將通姦罪除罪，台灣的相關法制也應該有所跟進。

2.性自主權

婚姻與家庭的定義隨時間已有不少變化，台灣的法律亦有改變，例如司法院大法官作成釋字第748號同婚解釋後，婚姻已不再只是承載社會功能的制度，更是關於個人權利、人格的展現。通姦法律上所規定的行為規範部分內容限制憲法第22條保障的性自主決定權以及隱私權，而制裁的內容則違反憲法第8條人身自由的限制。意思即為，通姦罪規定與誰發生性關係、用刑法嚇阻配告人的內容，都是干涉人身自由保障的表現。

3.非重要法益

通姦罪的目的是希望規範夫妻間之忠誠義務，並維持婚姻與家庭制度。然而隨著社會的演進，對於多元情感接受度提高，婚姻與家庭的認知也有極大改變，也開始轉向認為不該用刑法來處決婚姻裡不中的情形，不符合憲法價值的特定重要法益。

4.不符比例原則

通姦罪如果以預防的成效來看，並無有效維繫婚姻家庭。如果需要達成「預防」，其實民事方式便可達持效果，但透過刑法則不然，比如證據成立困難、無助於維持婚姻穩定。通姦罪的刑法處罰不符合憲法下的狹義比例原則：不能為了達成很小的目的，而使人民蒙受過大的損失。

5. 性別差異

根據刑法第245-2規定，通姦罪可以寬恕配偶(通姦人)，僅對小三(相姦人)提告。然而實際情況是妻子容易原諒先生，僅對小三提告，但當妻子外遇時，先生因為自尊，原諒妻子的比例低，仍會提告，如此現象造成女性被告比例高於男性。

這種男女不平等的現象，已經違反憲法第7條平等權內容：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。

P.S:轉貼法律010

(D) 對配偶撤回通姦罪告訴，其效力不及於相姦人之規定，與憲法第7條平等權之意旨並無違背(X)。
                                                                                                                                           

釋字791號解釋
以刑罰制裁通姦及相姦行為，究其目的，應在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，核其目的應屬正當

刑事訴訟法第239條但書規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」與憲法第7條保障平等權之意旨有違

對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符
婚姻的成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方的努力與承諾，而不是刑罰

刑法謙抑性原則
基於刑罰之一般預防犯罪功能，國家固得就特定行為為違法評價，並採取刑罰手段予以制裁，以收遏阻之效。然基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍

應受較嚴格審查
系爭規定一既限制人民受憲法保障之性自主權，應符合憲法第23條比例原則，即須符合目的正當性，且該限制有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而與其所欲維護法益之重要性亦合乎比例之關係。又性自主權與個人之人格有不可分離之關係，是系爭規定一對性自主權之限制，是否合於比例原則，自應受較為嚴格之審查 

【延伸/參照】
憲法第23條 
以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之 

問：通姦不是除罪化了嗎？