2 行政機關享有判斷餘地，除有明顯瑕疵外，行政法院應予尊重之情形，不包括下列何者？
(A)對於公務人員考試成績之評定
(B)對於公務人員考績之評定
(C)對於公務人員陞遷之評量
(D)對於公務人員退休金之核定

※不確定法律概念：

─原則：受法院司法審查為原則，行政機關原則上無判斷餘地。（不確定法律概念原則：O司法 X行政機關）（口訣：佈（不確定法律概念）施（司法））

─例外情形：但屬於行政機關享有判斷餘地者，不受法院司法審查。（判斷餘地：O行政機關 X司法）

（除非行政裁量有瑕疵，才受司法審查。）

※判斷餘地：行政事件具有特殊性、專業性或法律授權行政機關最終的決定權，行政法院不宜加以審查。

（專業、特殊→行政機關享有判斷餘地；司法權必須尊重，不宜審查）（O行政機關  X行政法院-司法權）

※享有判斷餘地的情形：

1.考試成績的評定（釋§319）......(A)

2.高度屬人性質的判斷：例如：藝術成品書畫、雕刻、電影、音樂等，政府機關因收藏給予獎賞或補助，有入選或未入選。

3.關於公務員、教師及學生等之能力、品行考核事項：主管對所屬公務員的資格及能力所為之評價、公務員考績等第之評定與考核...(B)、陞遷評量...(C)、操行評分、公務人員之人事考評（釋§491）、大專教師升等之評審（釋§462）、學生學業評量（釋§382）

4.高度專業之技術性決定：例如：核能發電廠設立之許可

5.高度科技性專業判斷：例如：ETC案

6.專家組成的委員會所做之決定：例如：公平會、NCC的決定

7.具有預測性或評估性的決定：例如：環境評估、景氣預測

8.具有高度政策性或計畫性的決定：例如：開放兩岸觀光自由行

9.上級監督機關，對地方自治團體事項，僅得為適法性監督（釋§442）

本題涉及的法律概念：不確定法律概念、判斷餘地、行政裁量。

壹、簡言之：

一、選項（A）（B）（C）最後的字：評定、評量。

（一）評定、評量是行政機關在適用法律下，

     涉及「不確定法律概念」，行政機關具有「判斷餘地」。

     針對事實個案所作的行政裁量權之「自由裁量」。

（二）至於，選項（D）對於公務人員退休金之核定，行政機關在成文法規

     （公務人員退休資遣撫卹法）拘束下，執行法規之行為。

      羈束裁量完全受法規拘束，彈性有限，純屬機械執行行為，也稱 法規裁量

      行政裁量權必須依據「羈束裁量」原則，若裁量違法，行政法院可審查該處分是否違法。

  1  基於：退休金定義與範圍非屬於特定、單一，而是涉及相關法律範圍內之不特定人之一般規定，

     且範圍依據個別原因、個別年資之不同。

     行政機關在適用法律條文的構成要件並不十分明確的「不確定法律概念」下，行政機關具有

     「判斷餘地」。

  2  行政機關在依法決定行政處分時，其行政裁量權必須依據「羈束裁量」原則。

     並按照：考試成績的評定；關於公務員、教師及學生等之能力、品行考核事項；專家組成的

     委員會所做之決定，等因素，在成文法拘束下，執行法規裁量範圍內之行為。

  3  若是裁量違法，則當事人可提起行政訴訟，要求行政法院審查該項行政處分是否違法。

     釋字第614號（民國 95 年 07 月 28 日）

     解釋文

     公務人員曾任公營事業人員者，其服務於公營事業之期間，得否併入公務人員年資，以為

     退休金計算之基礎，憲法雖未規定，立法機關仍非不得本諸憲法照顧公務人員生活之意旨

     ，以法律定之。在

     此類法律制定施行前，主管機關依法律授權訂定之法規命令，或逕行訂定相關規定為合理

     之規範以供遵循者，因其內容非限制人民之自由權利，尚難謂與憲法第23條規定之法律保

     留原則有違。

貳、詳細說明

一、不確定法律概念

（一）定義

   1  法律構成要件的用語，不夠明確。

      例如

     （1）經驗性概念：只可用感覺體驗的客體，如黎明、夜間、近似危險。

     （2）規範性概念（價值性概念）：缺乏具體狀態，只能用專門知識確定內容，如公共利益。

   2  法條舉例

      社會秩序維護法 § 82：「妨礙善良風俗之技藝」。

      集會遊行法 § 15：「重大事故」、「公共利益」。

      社會秩序維護法 § 83：「放蕩之姿勢、猥褻之言語或舉動」。

（二）不確定法律概念的適用

   1  學界漸主張以「判斷餘地」用語，取代「不確定法律概念」。

      行政機關在適用法律時，得主動解釋不確定法律概念，作為對當下事實的可否適用。

   2  對不確定法律概念之解釋產生疑義，屬於法律問題，法院有權審查其適用之合法性。

      司法審查機關，對於不確定法律的適用，有權判斷的正確性。

（三）實務見解

      最高行政法院94年判字第208號

      （1）「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作。」

      （2）對於何謂「高度創作」，係以不確定法律概念予以規範，固應尊重主管機關相當程度

           之判斷餘地。

二、判斷餘地

（一）不確定法律概念之判斷餘地

   1  行政機關在適用法律時，面對某些法條在構成要件上採用不確定法律概念，產生法律拘束

      相對性的狀況。

   2  行政機關對不確定法律概念規定，授權可作出彈性處理的運用。

   3  但是，通常也會因為適用法律的不同，而在發生同類事件時，有不同之解釋與認定。

（二）判斷餘地之類型

   1  不可代替的決定（高度屬人性）

      行政決定涉及高度屬人性的或人格條件的價值判斷，通常具有不可代替性。

      例如：考試評分決定（釋字319、382 號）、公務員考績的判斷（公務人員考績法§ 14、15）

   2  獨立專家及委員會作成的評價決定（專家判斷）

      例如：古蹟指定等。

   3  高度專業技術性及政策性之決定（專業決定）

      例如：公平交易法之獨占事業、核能發電廠之設立、

            北市府延選里長決定案（釋字第553號）。

（三）判斷餘地之審查界限

   1  不確定法律概念之解釋與適用，不大可能有單一明確之標準答案。

      行政機關有不受法院事先審查下的判斷餘地和裁量權。

   2  行政法院，事後僅能審查行政機關的範疇

      行政機關是否根據錯誤的事實作成決定、未遵守行政手續規定、根據與事件無關之考慮而

      作成決定、未遵守一般有效之審查及評價標準，如經驗法則、論理法則。

（四）實務見解

   1  釋字319號解釋（民國 82年6月4日）

      考試機關依法舉行考試，閱卷委員係試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後除依形式觀察，

      即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之

      客觀與公平。

   2  釋字382號解釋（民國 84年6月23日）

      受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業

      評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，

      僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更。

三、行政裁量

（一）定義

   1  行政程序法第10條：

      行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。

   2  行政裁量，係指公務員執行行政事務，基於法律之授權，在適用法規時，本於行政目的，

      於數種可能的法律效果中，本於專業知識、公益考量，自行選擇一適當處分為之。

（二）範圍

   1  裁量並非完全放任

      在法律授權原則下，行政裁量權的行使，須遵守「法律優位原則」。

   2  依個案，行政裁量權所作的判斷

      須遵守一般法律原則，例如：誠信原則、信賴保護原則、平等原則、比例原則。

   3  行政裁量的類型

      （1）羈束裁量：

           行政機關在成文法拘束下，執行法規之行為。

           羈束裁量完全受法規拘束，彈性有限，純屬機械執行行為，也稱 法規裁量。

      （2）自由裁量：

           行政機關在法規授權範圍內，可自行判斷案件的適法適當處理。

（三）行政裁量的司法審查

      行使裁量權時，若有瑕疵之裁量應屬違法，行政法院得審查。

   1  法律規定

      （1）行政訴訟法第4條第2項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」

      （2）行政訴訟法第201條：

           「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者

             為限，行政法院得予撤銷。」

   2  裁量瑕疵，受行政法院審查的類型。

     （1）裁量逾越

          行政機關裁量結果，超出法律授權範圍。

          例如：規定罰1-5 倍，卻罰6 倍。例如：法律中無沒入規定，機關卻採取勒令沒入。

          裁量逾越之界限

     （2）裁量濫用

          裁量結果與法律授權目的不符，或出於不相關動機。

          例如：違背平等原則、增加母法所無的限制規定。

     （3）裁量怠惰

          行政機關依法有裁量權限，但故意或過失而不行使裁量權。

          例如：依其情形不得出境，卻一律准予出境。

     （4）裁量萎縮

          A又稱：裁量萎縮到零、裁量收縮到零、裁量縮減到零。

          B定義

            行政機關作成行政決定，本有多數不同之選擇，但因特殊情形（常為非常嚴重），

            造成 行政機關只能採取某種措施，此外別無其他選擇。

          C例如：有人報案失火，消防隊應立即出動。（不可決定不出動）

            例如：駕駛人超過酒測標準，應直接採取管束。（不可僅開罰單或勸導）

          D效果

            （a）原則上，行政機關只有作成一種內容之行政處分，形同羈束行政。

            （b）對裁量萎縮認知有誤者，視為裁量瑕疵，法院可判決其行政裁量構成違法。

            （c）公務員因故意過失而有裁量怠惰情形時，負有國家賠償責任。

   3  實務

      釋字469 號（民國 87 年 11 月 20 日）

      a法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保人民生命、

        身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，

      b該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，

        猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，

      c被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。

對於公務人員退休金之核定是有得參考的
比如：工作多少年後退休金考可以拿多少