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24 甲奉命緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之乙盤問，因見其伸手撈衣，疑為取槍抗拒，遂開槍將其擊 斃。下列敘述何者錯誤？
(A)甲之行為不符合正當防衛要件
(B)甲之行為不得阻卻違法
(C)上開情形不存在現在不法之侵害
(D)上開情形不屬於容許構成要件錯誤
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統計： A(235), B(304), C(538), D(1416), E(0) #3359214
統計： A(235), B(304), C(538), D(1416), E(0) #3359214
詳解 (共 9 筆)
文昌-----AI 加持
#6275811
容許構成要件錯誤（也稱為：誤想防衛）是指行為人誤認客觀上存在阻卻違法事由的前提「事實」，但實際上並不存在，而實施犯罪構成要件的行為[1]，例如：誤以為手持球棒的人朝自己走來，是要毆打自己，而先將對方壓制在地的行為，其實對方並沒有毆打自己的意思，但卻誤以為對方要傷害自己。在法律適用上，曾有兩種不同的見解，有認為應該要阻卻行為人主觀上的故意，只能論以過失；也有為不可以阻卻行為人主觀上的故意[2]。
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註腳
- 最高法院113年度台上字第221號刑事判決：「事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂『誤想防衛』，學說稱之為『容許構成要件錯誤』。」
- 最高法院113年度台上字第221號刑事判決：「在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院29年上字第509號判例（判決先例）意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見解相仿。但亦有學說認為，在一些重大案件中，不能完全適用過失犯之刑罰，否則會產生難以彌補的可罰性漏洞，因此應放棄罪責理論之適用，轉而適用嚴格罪責理論，亦即將容許構成要件錯誤視為禁止錯誤，並不排除行為人之故意。本院27年上字第2879號判例（判決先例）意旨，即對於阻卻違法事由前提事實之錯誤，不認為得阻卻故意。」
資料來源：https://www.legis-pedia.com/dictionary/3059
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文昌-----AI 加持
#6275807
第 23 條
對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。
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江江江
#6403585
(A)(C)要成立正當防衛，必須符合三項防衛要件。 首先，要有現在不法侵害存在；其次，防衛行為是為了保護自己或他人的權利；最後，防衛手段要合乎必要性與相當性。 這三個要件缺一不可，才能成立正當防衛。
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(B)由於他人當前之違法侵害或攻擊，基於人類之自衛本能及天賦權利，在無法立即獲得公權力保護的情形下，為必要之防衛，以排除正在發生之違法侵害。 若被打的同時，與以還手或阻擋，尚於正當防衛的範疇內，如若已經被打後，再出手反擊，則以超出正當防衛之範疇。
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資料來源
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yu
#7293452
本題正確答案為 (D)。甲因誤認乙有殺傷行為而防衛，屬於「容許構成要件錯誤」（主觀上以為有阻卻違法事由，但客觀上不存在），而非不屬於此錯誤，故(D)為錯誤敘述。此案例屬經典判例，甲誤認情境開槍，屬防衛過當或錯誤，而非正當防衛。
- (A) 正確： 乙僅是伸手撈衣，並無真正的「現在不法侵害」，不符正當防衛。
- (B) 正確： 甲係錯誤開槍，不構成合法的正當防衛阻卻違法。
- (C) 正確： 乙並非真盜匪，也沒有實際抗拒，所以不存在現在不法之侵害。
- (D) 錯誤： 甲誤把「伸手撈衣」當作「取槍抗拒」，主觀上認為有防衛情狀，實際上沒有，這正是「容許構成要件錯誤」的典型案例。
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