38 下列關於刑法第 16 條「禁止錯誤」之敘述，何者錯誤？
(A)所謂「不知法律」，包含「不認識自己行為為法律所不許」以及「誤認自己行為為法律所容許」
(B)行為人若存在「禁止錯誤」，將發生「阻卻違法」之效果
(C)行為人之「禁止錯誤」，若屬有正當理由而無法避免者，其行為不成立犯罪
(D)行為人之「禁止錯誤」，若非屬無法避免者，視具體情節，得減輕其刑

１、禁止錯誤

行為人根本不知道法律有規範。

例：行為人以為在現代娶三妻四妾是合法的，不知道重婚有罪。

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２、包攝錯誤

行為人有認知到法律規範，但對於法規的認知不完全、誤認不在法規範之包含內。

例：甲、乙夫妻兩人分居中，丙女與甲男發生性關係，丙知道刑法有處罰通姦罪，
但丙誤以為分居情形之下發生性關係不是該條規犯的通姦行為。

同樣的，包攝錯誤的情形也是屬於對法律的誤認，學說認為此屬於廣義的禁止錯誤。

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３、容許錯誤（對阻卻違法事由之誤認）

行為人對於法規範完全沒有誤解（行為、客體、結果等等），但是對於阻卻違法事由有所誤解。

舉：甲與丙發生性關係之目的是為了借腹生子（代理孕母），並已得妻子乙之事前同意，
甲對通姦罪的認識無誤，但甲誤以為借腹生子可以阻卻違法，此情形即是容許錯誤。

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欠缺不法意識的法律效果

上述的禁止錯誤、包攝錯誤和容許錯誤都是屬於欠缺不法意識

不法意識的欠缺依通說是影響到行為人的罪責判斷。

我國刑法十六條如此規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」

從法條可以知道，顯然欠缺不法意識的效果不會影響到故意的成立，

而是影響到刑責的輕重，意思就是行為人仍然該當構成要件、違法性，只是在罪責層次做是否予以優惠的考量。

而當然也不是一律都給予行為人減輕優惠或都不給予優惠，考量的重點在「是否可避免」。

因此，若是可避免的違法性錯誤，則不生任何影響或依情節「減輕」罪責；

若是不可避免的違法性錯誤，則是「阻卻」罪責。

資料來源
http://www.paochen.com.tw/OnlinePublicationsDetail/2/122