申論題

丁得以「判決以未經對質詰問之筆錄為有罪判決之主要證據或唯一證據」等理由，提起上訴。

(一)、警詢筆錄乃被告以外之人於審判外所為之陳述，屬159條之傳聞證據，且筆錄係針對過去已發生之事實所為之紀錄，不具例行性，具有日後可能作為證據而偽造之可能性，故不屬於刑事訴訟法第159-4條所定之傳聞例外(特信性文書)，先予敘明。

(二)、然被告以外之人於審判外，向司法警察所為之陳述，如發生審判期日被告以外之人客觀不能到庭之情形，在具備絕對可信性與證明犯罪必要性的情況下，依刑事訴訟法第159-3條例外取得證據能力。

(三)、然依此法取得證據能力之證據，剝奪被告對被告以外之人的對質詰問權，所稱對質詰問，乃指被告於訴訟程序中，至少有一次全方位面對面對不利證人挑戰質問的適當機會。於此情形，學說認為應參考國外，對被告採用補償平衡法則，彌補被告無法行使對質詰問，於訴訟防禦權上的損失，具體化而言，指法院應遵守以下原則，始得將該傳聞例外構成對質詰問之容許例外，且學說提出之補償平衡法則，業經大法官所採用，如釋字789號及112年憲判字第12號判決：

1.義務原則：法院仍應努力促成對質詰問權的發生，該傳喚該拘提的仍應為之。 (證據能力層次)

2.歸責原則：被告以外之人客觀不能到庭，非可歸責於國家。 (證據能力層次)

3.防禦原則：法院基於公平程序及補償平衡之法理，應盡力保障提供被告次佳之防禦可能性 (證據能力層次)

4.佐證原則：該未經對質詰問之證據，不得作為有罪判決之唯一證據或主要證據。 (證明力層次)

(四)、綜上，本案中乙之客觀不到庭乃合法行為，且非可歸責於國家，不生違背義務原則及歸責原則之問題，而依題目無從得知究竟為甲未聲請傳喚還是法院審酌後而未傳喚其他證人，故暫先認定無違防禦原則。本案之最大問題，乃在法院逕以該筆錄作為甲有罪判決之主要證據，而未有其他補強證據，而逕認定甲成立強制性交罪，已明顯有違上述之佐證法則，不符釋字789號之意旨，故本案判決於證據證明力之層次違背論理法則，有違刑事訴訟法第155條第1項，產生刑事訴訟法第378條狹義判決違背法令之事由，故甲可基此提起上訴。