申論題

(一)刑事訴訟法第441條規定，判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。依本條例規定，非常上訴是以判決違背法定事由為要件。

(二)惟法條規定是「得」，而非「應」提起，故最高法院認為，刑事訴訟法第441條對於非常上訴採便宜起訴主義。採得提起而非應提起，故是否提起自應依非常上訴制度之本旨，衡量審酌人權之保障、判決違法之情事及訴訟制度之功能等因素，而為合理之考量。除與統一適用法律有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起分常上訴之必要性。亦即，縱有在一般程序上得上訴第三審判決違背法令之事由之外，不得提起。

（三）按累犯者，應加重其刑。原審不知此事實，未予加重，其判決為違背法令事由，但屬有利於被告，並非為不利於被告知判決，且累犯的加重其刑，更不涉及統一解釋法令之事由，故依最高法院之見解，應認仍不得提起非常上訴。

本案中檢察官提起非常上訴，最高法院以不符合非常上訴之要件駁回檢察官之聲請，但原審判是以卷內無甲為累犯之資料，而確定判決並無違法而駁回非常上訴，則此判決並不合法。