20 甲見六歲女童在公園內玩耍，乃趨前與之說話，並給予糖果一包後，將之抱在身上坐於公園椅子上。 隨後，又將女童裙子掀開將右手伸入女童內褲內，女童並未反抗。在二十公尺外冷眼旁觀的四十歲 婦女，乃大聲斥喝：「你要幹什麼？」甲見有人出聲，在驚慌之餘放下女童迅速離開座椅，但婦人 仍吆喝路人將甲圍捕送警法辦。甲在警局坦承，原想以手指插入女童性器內，但因被人發現沒有成 功。下列敘述，何者錯誤？
(A)依實務見解，甲成立刑法第 222 條加重強制性交未遂罪
(B)甲若被處加重強制性交未遂罪，其法定刑為七年以上有期徒刑
(C)甲在徒刑執行期滿前，於接受治療後，經評估仍有再犯強制性交罪之危險者，得施以強制治療
(D)甲之行為可另處以刑法第 234 條之公然猥褻罪代號：1301 頁次：12－4

（感謝2Ｆ給我一盞明燈）

最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議

最高法院於本日（民國99年9月7日）上午召開本年度第七次刑事庭會議，由楊院長主持，全體刑事庭庭長、法官出席（參與表決人數54人），就近日引起社會大眾廣泛討論的「對於未滿十四歲之男女為性交，但行為人並沒有對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術的方法，則實務上究竟應該如何對該行為人論罪」法律問題進行研討。
會中就此問題，共有甲、乙、丙、丁四種說法，在與會人員經過長達數小時的充分發言、討論後，認為現行刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，在被害人未滿十四歲的情形，基於刑法第16章妨害性自主罪章當時的立法意旨、民法對於未滿七歲的兒童一概認為無意思能力，以及參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」對兒童及少年保護的精髓，認為應該從保護該未滿十四歲的被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願的方法行為。最後透過表決方式，決議採取丙說，即「倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，行為人與被害人合意而為性交，行為人應論以刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交罪。若行為人對七歲以上未滿十四歲的被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪」，以落實對未滿十四歲的被害人性自主權的保障。
（附最高法院本日刑事庭會議決議資料全文供參考）

參考：http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/NNWSS002.asp?id=52094#:~:text=%E6%9C%80%E9%AB%98%E6%B3%95%E9%99%A2%E6%96%BC%E6%9C%AC%E6%97%A5%EF%BC%88%E6%B0%91%E5%9C%8B,%E8%AB%96%E7%BD%AA%E3%80%8D%E6%B3%95%E5%BE%8B%E5%95%8F%E9%A1%8C%E9%80%B2%E8%A1%8C%E7%A0%94%E8%A8%8E%E3%80%82

選項(D)的錯誤性：
甲的行為已著手於刑法第222條第1項第2款之加重強制性交未遂罪。此罪的構成要件行為，已包含對女童的猥褻行為（掀裙、伸手入內褲）。依法條競合中的吸收關係原則，當重罪的構成要件行為已包含輕罪的構成要件行為時，僅論以重罪。本案中，加重強制性交未遂罪已吸收了公然猥褻罪的行為，故不應再另處公然猥褻罪 4 。因此，敘述「甲之行為可另處以刑法第234條之公然猥褻罪」是錯誤的。
綜合以上分析，選項(D)的敘述，因違反法條競合的吸收關係原則，故為錯誤。