20 關於法律不溯及既往原則之敘述，下列何者錯誤？
(A)作為立法的基本原則
(B)作為法律適用的原則
(C)新舊兩法對同一事項有不同規定者，如事實發生於新法施行前，應適用舊法
(D)新舊兩法對同一事項有不同規定者，如事實發生於新法施行前，但效力有繼續性者，得適用新法而排除舊法
(E)本題送分

關於法律不溯及既往之原則，下列敘述，何者錯誤？

(A) 法律對於施行前發生的個案，原則上不可以適用

(B) 表現在刑法上即是罪刑法定主義

(C) 該原則係現代國家尊重人民權利之基本原則

(D) 立法機關不受該原則之拘束   初等/五等/佐級◆法學大意102 年司法五等 錄事 答案：D

禁止溯及既往並非立法上原則！

1、依照『實體從舊、程序從新』的原則，民法若有所修正，原則上不溯及既往；民事訴訟法若有所修正，原則上適用新規定。

 由此可知，不溯及既往並非立法上原則(非所有立法都適用)。是否有適用溯及既往原則，乃取決於該法的性質，並非所有立法都適用，所以並非立法原則。

2、又例如刑法§2(從舊從輕原則)與行政罰法§5(從新從輕原則)，由上述兩立法可知，立法原則為『從輕』而非『從新(不溯及既往)』，是否『從新(不溯及既往)』仍然視依該法性質而定。

所以，比較精準的說法應該是→禁止溯及既往原則：

1、並非立法上原則，而是『適用法律』之原則。

2、是『程序法』立法之大方向原則，但立法者仍能視具體情況而例外的溯及既往。(行政罰法具有實體法與程序法的雙重屬性)

法律不溯及既往為適法原則，非立法原則；但對立法機關還是有限制，立法時只有「授益性法規」能溯及既往，立「負擔性法規」時，禁止溯及既往。

我是不太懂考選部送分邏輯，茲列相關考古題給大家參考：

罪刑法定的派生原則有六項：前四項為消極禁止原則，末二項為積極原則。

1.禁止溯及既往。2.禁止習慣法。3.禁止類推適用。4.禁止絕對不定期刑，但允許「相對不定期刑」。

5.罪刑明確性原則。6.適當性原則，即「罪刑相當」原則。

行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。〜禁止溯及既往•

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。〜非絕對禁止溯及既往。

不定期刑分為絕對不定期刑及相對不定期刑:

"不定期"的概念就是無法確定刑期的期限之意，而"絕對"係指完全沒有具體的刑期範圍。

例如法官判決關A到他悔過為止,或是關B到確定不會再犯為止，我國刑法不可訂立這種法條出來， 就是禁止絕對不定期刑之意。

至於"相對"不定期刑，是我國刑法並未加以禁止的。

例如法條中犯XX罪者 處三年以上七年以下有期徒刑，此種規定其實也算是"不定期刑"因為法官有裁量的空間。所以犯相同犯罪的人，未必都會處以相同刑期。法官可以判四年，也可能判六年，依個案判斷。

"相對"之意簡單的說，即指雖是不定期，但是是有範圍可供法官裁量的。

至少你確定你犯某種犯罪，最高會被判到幾年，最少是幾年。

選項敘述不完整到底算不算錯，考選部應該講清楚才對．

A是立法的基本原則沒錯，但為適應社會事實需要仍得立溯及既往之法，就是例外的情況．

然後例外又分授益和處罰？選項都只寫部分主幹，分枝沒寫，這樣到底算對或錯？