21 關於國家賠償之敘述，下列何者正確？
(A)係基於特別犧牲所為之補償
(B)屬公法上之爭議，原則上由行政法院管轄
(C)行政事實行為無國家賠償法之適用
(D)給付行政不排除有國家賠償法之適用

答案:D

關於國家賠償之敘述，下列何者正確？
(A)係基於特別犧牲所為之補償
(B)屬公法上之爭議，原則上由行政法院管轄
(C)行政事實行為無國家賠償法之適用
(D)給付行政不排除有國家賠償法之適用 

1.國家賠償法第12條規定，請求國家賠償應向普通法院民事庭依民事訴訟程序提起訴訟，且應依國家賠償法第10條規定須先以書面向甲機關請求及協議。 如果誤向高等行政法院起訴，高等行政法院依行政訴訟法第12條之2第2項規定，會裁定移送給有管轄權的地方法院民事庭

2.司法院釋字第 540 號解釋文揭示：「國家機關為達成行政任務

，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。」於給付行政 之範疇內，行政機關實現其行政職務之方式，除法規有特別規定應以 公法方式或私法方式外，原則上容許行政機關自由選擇，以公法形式 或私法形式提供給付，該選擇之自由包括「給付主體組織」方式及「 給付或利用」法律關係方式兩種（林錫堯著「行政法要義」，2006 年 3 版 1 刷，第 4 頁至第 5 頁參照）。是以，在給付行政領 域，由政府提供之各類公共服務，不必然皆屬於公法關係，倘選擇以 私法方式提供給付達成其行政職務時，並無國家賠償法之適用。

3.國家賠償制度係針對國家違法 有責之行為，至於國家依法基於公益考量而侵害人民之權 利，以及其他類型之國家無過失責任，皆可以「行政上之 損失補償」此一概念來涵蓋。兩者主要之差異，乃國家賠 償具公法上「侵權行為」之性質，係針對違法侵害所生損 害之賠償，在構成要件方面須「違法」且「有責」，而在 法律效果方面應給予完全賠償；至於行政上之損失補償， 不以行政機關之「違法」且「有責」為必要，主要是基於 「因公益而特別犧牲其財產上之利益」之前提，以及對基 本權利之尊重而為之相當給付，並非全額賠償。故後者係 基於法律授權之合法行為，至於前者則係對人民權利違法 之侵害，因此徵收補償較重視法律基礎與法定要件及程 序，但國家賠償則較重視違法性、故意過失及因果關係之 認定。

(國家賠償vs行政上之損失補償)

行政上之損失補償法理基礎:

a.於具體個案受侵害之基本權利的保障

b.平等原則

c.特別犧牲理論

C) 事實行為係與行政法之法律行為相對之行為，其作用非為產生、變更或消滅行政法上權利義務關係，而僅係產生「事實效果」。

例如:警察下達違法示威應解散之命令後所採取之驅離行為。但如不當使用警械而傷及無辜。若此等行為係公法行為，則適用國家賠償法，以賠償人民之損害。 

(A)選項我想了很久為何錯誤，原來我把國家賠償與行政上的損失補償混淆了...

<國家賠償>此為賠償

公務員不合法的行使公權力OR公共設施的設置或管理有欠缺

 <行政上的損失補償>此為補償

國家因公權力的合法行使，造成人民權益的特別嚴重的損害(特別犧牲理論)

(A)係基於特別犧牲「不 法侵害人民之自由或權利」所為之補償

(B)屬公法「或私法」上之爭議，原則上由行政法院管轄
(C)行政事實行為無國家賠償法之適用
(D)給付行政不排除有國家賠償法之適用