25 關於保證契約，下列敘述何者為錯誤？
(A)保證契約應以書面為之
(B)保證人之負擔不能較主債務為重
(C)主債務消滅，保證債務亦隨之消滅
(D)保證人之先訴抗辯權可以拋棄

「保證契約」=「單務契約」=「不要式契約」=「無償契約」 
保證人之先訴抗辯權可以拋棄

關於保證契約，下列敘述何者為錯誤？

(A)保證契約應以書面為之~錯誤。 

~解析 : 按民法第739條(保證之定義)規定 : 「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。「保證契約之成立，本不以作成書據為要件， 雖無書據而有其他證明方法，足證其契約成立者，亦應發生效力。」分別為民法第739條(保證之定義)定有明文及最高法院19年01月01日上字第1838號著有判例，是 雙方當事人就「一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任」之事項有所約定，其間保證契約即成立，不以作成書據為要件。(文 / 劉孟錦.楊春吉)

(B)保證人之負擔不能較主債務為重~正確。
~解析 : 民法第740條(保證債務之範圍)規定：「保證債務， 除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」又民法第741條(保證債務負擔之從屬性)規定：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」本條規定是因為「保證債務」，為「從債務」而非「主債務」，必須「主債務」存在，始能成立，且「保證債務」之「標的」必與「主債務」之「標的」同。又「保證債務」之「標的」及「樣態」，不能重於「主債務」，故「保證人」之負擔，較重於「主債務人」之負擔，應使其縮減至「主債務人」負擔之限度。


(C)主債務消滅，保證債務亦隨之消滅~正確。
~解析 : 「保證債務」的「從屬性」，表現於以下各方面：
一、為「成立」之「從屬性」 : 即「保證債務」以「主債務」之「成立」為前提，對於無效之主債務，其保證無效，具體表現為「民法」第743條(無效債務之保證)規定 :「保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。」
二、為「範圍」之「從屬性」: 即保證債務之範圍，應與「主債務」相同，不得大於「主債務」，亦即「保證人」之負擔較「主債務」為重者，應縮減至主債務之限度，具體表現為「民法」 第741條(保證債務負擔之從屬性)規定 :「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」、第742條(保證人之抗辯權)規定 : 「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」、第744條(保證人之拒絕清償權)規定 :「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償。」、第747條(請求履行及中斷時效之效力)規定 :「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。」等。
三、為「移轉」之「從屬性」 : 即「主債務」移轉時，「保證債務」亦隨同移轉。
四、為「變更」之「從屬性」 : 即「主債務」之「樣態」變更時， 「保證債務」亦隨之變更，例如「主債務」變更為「損害賠償債務」時，「保證債務」亦變更為該損害賠償債務之保證，具體表現為「民法」第740條(保證債務之範圍)規定 :「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」
五、為「消滅」之「從屬性」 : 即「主債務」消滅時，「保證債務」亦隨之消滅。


(D)保證人之先訴抗辯權可以拋棄~正確。「」
~解析 : 什麼是「先訴抗變權」？民法第745條(保證人之先訴抗辯權)規定 :「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」這是所謂的「先訴抗變權」。而通常我們在為保證人時，都會在契約書上看到「保證人願意拋棄先訴抗辯權」，究竟先訴抗辯權可否拋棄呢？民法第739-1條(保證人權利預先拋棄之禁止)規定 :「本節（保證）所規定保證 人之權利（包括先訴抗辯權），除法律另有規定外，不得預先拋棄。」然而，依民法第739-1條(保證人權利預先拋棄之禁止)規定，保證人的「先訴抗辯權的拋棄，是否另有規定 呢？」，依照民法第746條(先訴抗辯權之喪失)規定 :「有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條(指先訴抗辯權)之權利 : 一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。」，似乎就是得拋棄「先訴抗變權」之「另有規定」。因此，如果保證人如有此項聲明，就不能行使「先訴抗變權」了。 另外，以上所說的保證人，是指「一般的保證」，此與「連帶保證」是不同的喔 ! 所謂「連帶」，在民法第273條(連帶債務債權人之權利)規定 :「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數 人，或全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，有此條文可知，「連帶債務人」所負的義務，無先後之分，而「連帶保證人」的責任，就與「主債務人」一樣，無先後之分。 所以，「連帶保證人」也不能主張「先訴抗變權」。(文 / 黃育杉)
 

精修重點(一) :
「保證契約」=「單務契約」=「不要式契約」=「無償契約」。
1.「保證契約」是「單務契約」(因為「主債務人」沒有對「保證人」負擔何種「對價義務」)；
2.而「保證契約」也屬於「不要式契約」(此指法條無要求需書面為之，19台上1838判例)較無疑問。
3.另外，(1)「保證契約」是以「保證人」 之擔保「主債務」履行為目的(即所謂「人保」)，故非「要物契約」；(2)若「保證人」有提供「物」做擔保，則屬於另一保證債務(即所謂「物保」)。
4.而「保證契約」性質，原則上是屬「無償契約」，理由即前述並無「對價關係」之「單務契約」性質。縱使有些情況下「主債務人」會給予「保證人」報酬，但這非「保證契約」的「成立生效要件」，所以，「保證債務」是「無償契約」。
 

關於特種買賣中之無條件解約權，下列敘述何者錯誤？

(A)買受人得於收受商品後7日內退回商品或以書面通知企業經營者而為解除契約

(B) 買受人行使無條件解約權，無須說明理由及負擔任何費用

(C) 買受人亦得於收受商品前，以書面通知企業經營者解除買賣契約

(D) 雙方當事人可約定拋棄無條件解約權