35 關於現行刑法不能未遂之法律效果，依照修法理由之說明，係基於下列何種理論所致？
(A)印象理論
(B)主觀未遂理論
(C)客觀未遂理論
(D)客觀歸責理論

現行刑法關於不能未遂之規定，詳見第26條：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

原條文對於不能未遂，採取「減輕或免除其刑」之法律效果，但是2005年修法時，認為「處罰不能未遂，形同對於行為人主觀心態上之法敵對意識加以處罰，而有淪為『良心刑法』之嫌，故宜改採客觀的未遂理論，不構成刑事犯罪」。

根據修法理由，可知答案為(C)。

35 關於現行刑法不能未遂之法律效果，依照修法理由之說明，係基於下列何種理論所致？

(A)印象理論

主客觀混合理論 (B)主觀未遂理論

一、主觀有犯意(障礙未遂)

(一)既了未遂

(二)未了未遂  (C)客觀未遂理論

不能未遂。犯罪著手施行，但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險，不罰。

(D)客觀歸責理論 .

一、製造法律所不容許的風險 二、不被容許之風險的實現 三、結果發生在構成要件的效力範圍內

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選項D的解釋參考

客觀歸責理論                                                                                                                 實習律師 蘇思鴻
甲與乙積怨已深，某日甲於街上偶遇乙，雙方一言不合，甲旋即將其隨身攜帶的短刀刺向乙，乙當場血流如注，倒地不起，甲則乘機逃之夭夭，嗣旁人見狀電聯救護車將乙載往醫院急救，途中因車速過快，失控翻覆造成乙當場死亡，試問甲如何論處？
 爭點解析
甲與乙之死亡有無因果關係？何謂客觀歸責理論？甲的行為應如何歸責？
 

結論
往昔刑法在客觀構成要件中所要討論的因素有行為主體、行為客體、行為方式、行為情狀、行為結果和因果關係，而因果關係之判斷採條件理論，條件理論只有有無的判斷，但實際發生的案件不單只有有無的概念，往往產生價值的判斷，條件理論無法解決這種情況，於是衍生出所謂的客觀歸責理論。判斷行為人的行為要否歸責，須評斷該行為是否製造不受容許的風險、造成的風險是否實現，結果是否在構成要件效力的範圍內，符合上述的檢驗，行為人的行為才屬可歸責，客觀構成要件才該當。本題，乙死亡若非甲之刺殺，其也不會因搭乘救護車失控致死，其間有因果關係；惟乙之死亡係因救護車失控肇事所致，非甲之刺殺所致，依一般情形，乙之所以死亡係因甲之刺殺導致流血過多而死亡，而不是因救護車失控肇事死亡，故在客觀歸責的檢驗上，甲之刺殺行為雖屬製造不受容許的風險，但在風險的實現上卻是異常的因果歷程，乙之死亡不可歸責於甲，客觀構成要件不該當，主觀上甲明知且決意為之，有故意；甲至多負殺人未遂之責。
 

資料來源:http://zoomlaw.pixnet.net/blog/post/60745414-%E5%AE%A2%E8%A7%80%E6%AD%B8%E8%B2%AC%E7%90%86%E8%AB%96---%E5%AF%A6%E7%BF%92%E5%BE%8B%E5%B8%AB-%E8%98%87%E6%80%9D%E9%B4%BB

客觀歸責理論要件

一、製造法律所不容許的風險 二、不被容許之風險的實現 三、結果發生在構成要件的效力範圍內

主觀上有重大惡性，客觀上別人覺得你腦袋壞掉

我要殺了你，結果拿的是水槍

我用力刺紙紮人，詛咒你生病

我要砍死你，結果拿的是紙摺的刀

※§26修法理由:參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異是對於行為人主觀心態上之法敵對意識加以處罰，而有淪為良心刑法之嫌，基於刑罰謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整理理論，宜改採客觀未遂理論，意即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。


※關於未遂犯的可罰性基礎，學說向來有三說:主觀未遂理論(主觀說)、客觀未遂理論(客觀說)、印象理論(主客觀混合說)

1.主觀未遂理論:認為未遂犯的可罰基礎在於行為人基於主觀心態上之法敵對意識而行為，縱使結果未發生，若不加以處罰無以警惕其未來再為相同行為。

2.印象理論(通說):基本上延續主觀說觀點，但加上了「社會心理作用」的限制，旨在結合行為規範論，將刑法規範塑造成「行為管制法」，期能有效、前置的保護法益。

3.客觀未遂理論:立基於較為古典的法益保護主義，謹守刑法謙抑、最後手段的原則，認為刑法/刑罰的發動必以法益受侵害或者高度受侵害的可能為限，在此刑法是「利益保護法」。

資料來源:客觀未遂理論與結果主義:概論未遂可罰基礎與著手標準