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38.某警察局小隊長甲與其經營畫廊之妻乙因投資虧損，兩人遂共同商議，決定收取甲轄區內非法賭博電玩業者丙之 [獻金] ，由丙至乙之畫廊內，隨意挑選一幅不知名畫作，然後交付乙 [價金] 300萬元，以確保其電動玩具店不會被警察找麻煩，下列敘述，何者正確：
(A)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，但乙應減輕其刑
(B)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，但乙得減輕其刑
(C)甲成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之正犯，乙成立違背職務受賄罪之幫助犯，其得按正犯之刑減輕之
(D)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，且甲得加重其刑至二分之一
統計： A(170), B(2264), C(792), D(942), E(0) #187498
詳解 (共 10 筆)
B）刑法第31條第一項
因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定
關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。
法條內容說明以本章以外之罪!!!且行為須以13I的直接故意為原則 使得成立並加重
鑑此,122條 屬瀆職罪章之內 故不再累加重刑!!
這樣你是否了解了
某警察局小隊長甲與其經營畫廊之妻乙因投資虧損，兩人遂共同商議，決定收取甲轄區內非法賭博電玩業者丙之 [獻金] ，由丙至乙之畫廊內，隨意挑選一幅不知名畫作，然後交付乙 [價金] 300萬元，以確保其電動玩具店不會被警察找麻煩，下列敘述，何者正確：
(A)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，但乙應減輕其刑
(B)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，但乙得減輕其刑
(C)甲成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之正犯，乙成立違背職務受賄罪之幫助犯，其得按正犯之刑減輕之
(D)甲、乙成立刑法第122條第1項違背職務受賄罪之共同正犯，且甲得加重其刑至二分之一
~解析 :
一、題目中提到 : 甲、乙兩人遂共同商議，決定收取甲轄區內非法賭博電玩業者丙之 [獻金] ，由丙至乙之畫廊內，隨意挑選一幅不知名畫作，然後交付乙 [價金] 300萬元，以確保其電動玩具店不會被警察找麻煩。→ 不論其名義為何種名義的變相給付，受賄者收受之金錢或財物即與其職務有相當對價關係。則此等關於職務上行為所給付之不法報酬，因係具有「對價關係」所給付之金錢，故屬「賄賂」，因此，本案即具有作為行賄及受賄行為交錯媒介的賄賂標的。
※本題有要求、期約及收受的行為，由於收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其要求（或期約）賄賂之低度行為，已為收受賄賂之高度行為所吸收，應依收受賄賂罪論處，方為適法（46台上812例）。
二、實務見解認為，甲、乙如非互相對立之「對向犯」（即非行賄者V.S.受賄者），而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的所為之犯罪行為（即共同受賄），則 甲、乙可依刑法第31條第一項規定，成立共同正犯 (
最高法院91年度台上字第3929、6756號判決意旨參照。刑法第31條第一項：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」 )（不過 乙依第31條第一項但書規定得減輕其刑）。
[ 高點法律網 ] 國考重點 :
一、公務員某甲向某乙借錢五十萬，迄未歸還，一日某乙向某甲表示，如果某甲將其主辦之工程招標底價洩露，即可免除其債務。某甲當場同意，嗣後並將底價洩漏給某乙，而未再清償債務。試分析某甲與某乙是否成立犯罪。【85司（二）】 ＊【考題重點】:
(一) 甲將底價洩漏給乙：屬違背職務行為。
(二) 免除債務（屬不正利益）與洩漏底價：有對價關係。
(三) 乙構成違背職務的行賄罪（第122條第三項）：刑法第122條第三項之賄賂罪，其行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷（32非28例）
(四) 甲構成受賄後違背職務罪（第122條第二項）。
二、 甲甫經公職人員考試及格，分發為某稅捐處稅務員，尚未到職。其友乙因漏稅事件正在該稅捐處處理中，獲悉該案將由甲接辦，遂往請託，希圖免罰。甲要求以十萬 元為酬，經乙允諾，並先付五萬元。迨甲到職，該案已由丙接辦，甲深感無以向乙交代，乃以所收款中之三萬元交丙，說明乙為其好友，請丙免予處罰，為丙當場拒 絕，問甲乙之行為應如何處斷？【78司（二）】
＊【考題重點】:
(一) 甲不構成違背職務的受賄罪（第122條第一項）：因甲尚未到職，非「公務員」。
(二) 甲亦不構成準受賄罪（第123條）：因甲未「於為公務員後履行」。
(三) 甲構成違背職務的行賄罪（第122條第3項）：因丙當場拒絕，並未收受，故甲只構成「行求」賄賂罪，而不構成「交付」賄賂罪。
(四) 乙無罪。因乙並未對公務員行賄，且嗣後甲行賄時乙不知情。
三、 甲於擔任某縣政府建設課課長時，應其建築商好友要求，而於核發建築執照時，給予權限內期限上之便利。不久，甲調遷交通部擔任課長。該好友於此時為答謝甲， 而致送五十萬元做為謝禮，當時甲正要出國，乃交代其妻乙代為接受。試問依普通刑法，甲、乙之行為應如何處斷？試說明理由以對。【86律】
＊【考題重點】:
(一) 甲給予權限內期限上之便利：屬職務上行為。
(二) 職務上行為與嗣後的50萬元謝禮有無對價關係？端視兩人間是否有對價的約定。若兩人間有事成後需有報酬之對價約定（期約賄賂），縱使該好友是以嗣後謝禮的名義交付，且甲於離職後才收受（收受賄賂），亦構成不違背職務的受賄罪（第121條第一項）。而甲交代其妻乙代為接受，依實務見解，甲、乙應構成不違背職務受賄罪的共同正犯（第121條第一項、第28條、第31條第一項）。
(三) 若兩人間無對價約定，則甲、乙均無罪。
四、 某甲原為某國立大學之學生，但因故被該校時某甲為便於 謀職，擬取得該國立大學之畢業證書，於是拜託在該校擔任工友職務之某乙，請其代向該校辦理核發畢業證書職務之職員某丙拜託，請求某丙為某甲製作三份畢業證 書。某甲拜託某乙時，交給某乙新台幣十萬元，並且表示其中五萬元送給某乙，另外五萬元則請某乙轉贈某丙。後來，某乙將此事告知某丙，並且大力勸說某丙照 辦。某丙應允後，於是為某甲製作完成同樣形式的畢業證書三份，然後交由某乙轉交給某甲，某乙與某丙均收下某甲致贈的五萬元禮金。試問：某甲、某乙及某丙各 成立何罪？【93年律】
＊【考題重點】:
(一) 丙為甲製作完成同樣形式的畢業證書三份：屬違背職務行為。丙構成受賄後違背職務罪（第122條第二項）。
(二) 在行賄者及受賄公務員間，居中轉交賄賂之人，其究係與該受賄之公務員，基於共同收受賄賂之犯意參與犯罪，抑或祇是與行賄者共同行賄，必須釐清（92台上 3419決意旨參照）。如甲、乙彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，而「共同行賄」，則構成違背職務行賄罪的共同正犯（第122條第三項、第28 條）。
(三) 如甲、乙已構成違背職務行賄罪的共同正犯，則甲、乙均不構成教唆違背職務受賄罪：因「對向犯」不適用刑法總則的「正犯與共犯」規定。
