43 甲欲持槍向便利商店行劫，惟在便利商店前走來走去，因行跡可疑，遭警察盤查發現甲攜帶槍械乃 予逮捕。下列敘述何者正確？
(A)甲成立攜帶兇器加重強盜罪之預備犯
(B)甲成立加重強盜未遂罪
(C)甲成立普通強盜罪之預備犯
(D)甲成立恐嚇取財未遂罪 

第 328 條 

臺灣臺中地方法院 109 年原訴字第 38 號刑事判決：

刑法第321 條第1 項各款所列情形，為刑法第328 條之罪之 加重要件，亦即，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至 使不能抗拒，而取他人之物或使其交付為犯罪行為之實行，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手於施以強暴、脅迫等方法，仍不能論以刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪（最高法院72年度台上字第392 號判決要旨參照）；又刑法第330 條並未設有預備犯之處罰規定，若具備加重條件，但行為尚在預備階段，自得依普通強盜罪之預備犯規定加以處斷，先予指明。

地院認為答案是C

我特別回頭聽了一下函授，避免自己搞錯。同時爬梳了一些資料。
目前實務界還是採用著手論罪喔。
以109年台上字第3952號判決，同樣也是強盜罪是否著手涉及的加重要件。
https://www.lawbank.com.tw/News/NewsContent_print.aspx?NID=171827.00

個人想法是，我雖然沒上過陳老師的課，也相信他是很認真的老師。
但就如同我自己的老師柳震提到的「補習班老師的想法根本對國考沒有任何意義」。
畢竟出題的還是檯面上的大學者。

此外，陳老師第一點的解釋我認為合理，但第二點已經是不利類推了吧?
舉重以明輕通常是用在有利類推，像是從屬性的例外。反過來對行為人的不利類推，
與刑法第一條的四大原則豈不是造成矛盾?

所以這題我覺得是因為沒人去釋疑，不然應該蠻容易翻盤的。

回8F

轉自陳介中老師的見解：

1.第328條第5項的預備犯規定寫的是「預備犯強盜罪」而不是「預備犯第一項之罪」，所以解釋上可以包含加重強盜。

2.既然普通強盜都要罰預備了，加重強盜更沒有不罰的道理，舉輕以明重！

希望有幫助到各位～祝大家金榜題名～～～～

這題我覺得很怪，就還沒著手，怎麼進到加重的範疇?
常見的題目像是小偷A身上攜帶凶器，侵入B的家戶準備破壞門鎖時就被逮到。
同樣也是還沒著手"以目光物色財物"，自然也不會考量後續加重要件。
我的看法也跟6F一樣，我自己也選C(然後就跟答案不一樣XD)

預備：我準備要做，但還沒進入正式的構成要件行為階段，比如說潛伏、跟蹤、徘徊、觀察情勢等，這時被抓算是預備

記得有個判例很好玩，小偷正在破壞門鎖時被抓，那時的法官認為「他還沒進到屋裡實際實施竊盜，所以只能算預備，而竊盜不罰預備犯，所以就不處罰了」（算是個有爭議的判例）

未遂：未遂是已經開始實施「構成要件的行為」，只是尚未發生結果就中止（普通/不能/中止），比如說掏槍進屋大喊搶劫，但被警察壓制，這時才算未遂

「有沒有開始實施構成要件行為，作為或不作為」<--判斷重點

刑法第 328 條（普通強盜罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第一項及第二項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

第 330 條（加重強盜罪）

犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

第 321 條（加重竊盜罪）

犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有

期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空

    機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

都已經在便利商店走來走去還不算著手也算是傻眼