46 主管機關對建商乙之開發案，作成有條件通過環境影響評估審查之決定，當地居民甲對於該審查結論提起 撤銷訴訟時，下列敘述何者錯誤？
(A)甲與乙之利害關係相反
(B)該環評審查結論屬於法院審理之程序標的
(C)該環評審查結論經判決撤銷或變更者，對乙亦生效力
(D)行政法院就是否依職權命乙獨立參加訴訟，享有裁量權

最高行政法院103年11月份第1次庭長法官聯席會議

法律問題：

行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第42條第1項前段定有明文。如依訴訟之法律關係，原告與其所請求撤銷或變更之行政處分之相對人(第三人)利害關係相反者，行政法院就依職權命該第三人獨立參加訴訟，是否有裁量權？

決      議：

行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第42條第1項前段定有明文。如依訴訟之法律關係，原告與其所請求撤銷或變更之行政處分之相對人(第三人)利害關係相反，該第三人因該行政處分而取得之權利或法律上利益，成為裁判對象，該行政處分經判決撤銷或變更者，對該第三人亦有效力(行政訴訟法第215條)，其權利或法律上利益因撤銷或變更判決消滅或變更。為保障該第三人之訴訟防禦權，以踐行正當法律程序(憲法第16條)，行政法院應依職權命該第三人獨立參加訴訟。於此情形，行政法院之裁量權限已限縮為零。本院89年7月份第2次庭長法官聯席會議決議應予補充。

（B）考點在於 環境評估審查是不是行政處分

能不能當作撤銷訴訟的標的。

早期實務見解非行政處分 ：不能作為標的

近期實務見解認為屬行政處分（92年裁字519號）

 （CD)

(原)最佳解引用的不對。

既然甲乙的利益相反，不會是合一確認，自然也不適用41條。

而是應該參閱六樓的決議結論，裁量權限縮為零，且應依職權命該第三人獨立參加訴訟。

109地特戶政 GOGO 最佳解不對吧

41條是必要參加

42條才是獨立參加

訴訟標的對於當事人及第三人須合一確定，行政法院命第三人參加訴訟，此為：

(A)獨立參加

(B)必要參加

(C)輔助參加

(D)告知參加

一般警察四等/鐵路員級◆行政法概要- 103 年 - 103年(一般警察)四等行政法概要

答案B

所以題目D的原因??

本題訴願人跟利害關係人，利害關係「相反」，所以不適用第41條參加訴訟，應該是以第42條職權命參加訴訟（或是利害關係人自己聲請），法官有裁量權
但是根據下面這個函釋表示，應該要保障利害關係人權益，法官“應”其參加，裁量權限縮至0，所以（Ｄ）就錯了