5 依據歷年來的實務見解，下列何者，於司法實務上並不承認具備有判斷餘地？
(A)專家所為之判斷
(B)考試成績評定
(C)獨立行使職權之委員會做成之決定
(D)警察機關迅速作成之決定

一、不確定法律概念

基於「法律明確性」要求，立法者於制定法律構成要件時，其所使用的概念或用語，應力求明確，使人民便於遵守。惟因規範事實的多樣性與歧異性，立法者往往無法作完全明確的規定，而須選用內容較具多義性的「不確定法律概念」，來涵蓋複雜的社會事實。而此類概念的解釋與適用，多係由行政機關先行為之，經行政機關闡明其意涵，並適用於具體事實。然不確定法律概念的解釋與適用，基本上乃是一種具體事實與抽象規範是否合致的「判斷」問題，其「正確」與否，應由職司法律解釋與適用的法院加以審查。

二、判斷餘地

晚近有些學者主張，行政法院對於行政機關所作解釋與適用，應有其界線，不宜作完全的審查，因而提出諸多理論，支持行政機關載解釋適用不確定法律概念時應享有一定的「判斷餘地」，在此範圍內的判斷，法院應給予尊重。而目前學說及司法實務上承認行政機關適用不確定法律概念享有「判斷餘地」的情形，約有以下幾種類型：

（一）關於考試成績的評定：因多涉及學術上的評價，而且考試的情境與過程，多半無法重複舉行，行政法院自應給予尊重。

（二）具有「高度屬人性」的決定：係指對於個人的能力、資格與品行等事項的評斷，因其事涉個人主觀的評價，故不宜由行政法院完全的審查。

（三）由社會多元利益代表或專家組成的委員會所做成的決定：若係由「社會公正人士」或專家組成的委員會所為者，因其成員多係代表各種利益或具備專業知識，且其決定須經一定的程序，故與一般公務員所作的判斷有所不同，行政法院原則上應予尊重。

（四）由獨立行使職權的委員會所作的決定：若係由具有獨立職權的委員會所為者，因其多半具有「準司法」的性質，故行政法院原則上應予尊重。

（五）具有預測性或評估性的決定：若涉及預測性或評估性的決定與判斷者，特別是關於自然科學、科技或經濟領域的決定，因其多少涉及「風險評估」，自宜由行政機關作終局決定，從而行政法院審查的範圍，應有所限度。

（六）具有高度政策性的決定：若涉及高度政策性的問題時，行政機關所為之政策決定，行政法院原則上應予尊重。

肆、關於考試成績評定的判斷餘地(註2)

一、典試委員的判斷餘地

對於考試成績評定的判斷餘地其理由多與大法官解釋第319號差不多，不外乎是認為：考試評分及典試委員個人高度學術、教育專業性的判斷，具有高度屬人性，法院作為該事件之第三人，應不予介入；考試進行中，不可避免受到外界因素影響，稱為「考試經驗」，法院難以事後設身處地的想像，遑論審查；考試具有不可回復性（無法重新進行），縱使審慎的舉證亦無法在法官面前重建考試情狀；考試評分是在閱卷當時狀況下，由典試委員就多數應考人中作出評選，法院於事後審查個案時，無從比較其他應考人之考試成績，作出公正的判斷。是以，法院對於考試成績評定之內容，應尊重考試機關（典試委員）之判斷，而不予審查。

二、法院審查考試評定的界限

然對於考試成績評定之內容法院並非是完全退守居於不審查之地位，而係有限度的審查，至於這個審查的界限在哪？實務上通常認為「除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤外」，而學說上除了前面所述翁岳生、楊日然、吳庚大法官在大法官解釋第319號的「一部不同意見書」中提出的仍可審查的四種事項外，另有學者認為除了形式上的程序瑕疵外，還應該審查閱卷委員的評分內容是否出現判斷瑕疵，尤其是要注意閱卷委員的評分是否出於恣意。因為行政機關所為的任何判斷（包括考試成績的評定）如果是出於恣意，當然即屬違法，而這正是行政法院責無旁貸必須要審查的地方。

故學者從考試命題的方式出發，根據考試的題型內容與答案來區分。大致分成兩種情形來看：第一種情形是，如果考題本身有明顯的「正確答案」（如選擇題、簡答題等），那麼閱卷委員未以該正確答案作為標準答案來評分，當然就是恣意。而第二種情形則是，如果考題本身沒有明顯的「正確答案」（如申論題、實例題），那麼評分的標準就不在於應考人的答案是否具備「正確性」，而是在於應考人是否透過充足的論證得出「可以受到支持的答案」（如期論證過程的邏輯是否有前後一貫）。

三、應考人的作答餘地

而在這種「沒有明顯正確答案」的情況下，德國法院認為此時應考人享有「作答餘地」。所以應考人在答案論證上只要言之成理，是一個可以受到支持的答案，那麼就算和閱卷委員的見解不同，閱卷委員也不能把應考人的答案視為是「錯誤答案」而給予低分的評價。換言之，雖閱卷委員享有評分的權限，但是「一般有效的評價原則」容許不同觀點存在，應考人擁有適當的作答餘地，並非將考試評分的空間全歸於閱卷委員的判斷餘地，連法院都不能介入。故如果閱卷委員因為見解上的不同，就把應考人「可以受到支持的答案」視為是「錯誤答案」並評為低分（甚至給零分），即屬評分恣意，而逾越了判斷餘地的界限，法院當然要對此給予審查。學者更認為，以目前國家考試的申論題而言，這種「沒有明顯正確答案」的題目很多，可能會有應考人就其答題內容與閱卷委員評分觀點之「見仁見智」爭議，但面對這種情況，行政法院更要謹慎面對並嚴加審查的，反而是隱藏在這種「見仁見智」後面的恣意評分。

四、閱覽「試卷」、公開「評閱標準」及「參考答案」

大法官解釋第319號中所提及的相關條文，致使應考人無從得知考試評分之程序、內容及標準。然而要找出隱藏在「見仁見智」背後的恣意評分，如果沒有允許當事人閱覽「試卷」或將「評閱標準」及「參考答案」予以公開，根本就是不可能的事，應考人也無從釐清其成績是否為閱卷委員恣意評分的結果，並請求行政法院排除該恣意評分而產生的違法狀態。對此前述三位大法官對於系爭大法官解釋提出的「一部不同意見書」中指出：「該規定是否違憲關鍵，在於考試評分有明顯不法情事時，是否仍得經由一定法定程序給予重新評閱的機會，以資救濟。」故對此有學者從當前法規體系內容去解釋認為至少應可公開「評閱標準」，惟為符合憲法第16條所要求之權利保障有效性，應可使應考人在非「任意」之情況下，有權閱覽「試卷」並要求公開「評閱標準」及「參考答案」。

伍、結論

考試成績評定的判斷餘地並非使行政法院完全退守不得審查，而是有限度的審查，但是審查的界限應非實務依據大法官解釋第319號所推導出來的只限於形式上的審查，對於評分的內容仍屬行政法院審查的範圍，只是審查的方式有所不同。對此學者區分有無「正確答案」認為有不同的審查方式，並引入德國實務上應考人所有的「作答餘地」，從新界定行政法院審查的界限，並認為應給予應考人有權閱覽「試卷」並要求公開「評閱標準」及「參考答案」。而相較依據傳統實務見解所判的系爭100年判決，系爭101年判決即有類似的觀點，不但使應考人可閱覽考卷，並對於應考人答題內容作實質審查，惟系爭案件仍屬有「正確答案」之類型。期待將來行政法院對於「沒有明顯正確答案」的爭議，也能改變傳統見解，朝保障人民基本權邁進。

註解：

1.本段參考李建良（2010），行政裁量與判斷餘地，月旦法學教室，第98期，頁45-48。

2.本段參考董保城、謝碩駿（2012），國家考試之「試卷」禁止閱覽與「評閱標準」及「參考答案」禁止公開？－評臺北高等行政法院 100 年度訴字第 848 號判決，法令月刊，第63卷9期，頁19-32；宋健弘（2007），考試評分之判斷餘地，成大法學，第14期，頁183-215。

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