6 依司法院大法官解釋，有關軍事審判制度之建置原則，下列敘述何者正確？
(A)應具有排他性，排除一般司法審判制度之適用，故不得向普通法院以判 決違背法令為由請求救濟
(B)屬於權力分立下司法權之類型，旨在防止國家權力遭濫用，導致人民之 基本權利受到不當侵害
(C)原則上應遵守獨立、公正之組織之要求，但戰時之軍事審判，為求其實 效性，不在此限
(D)對軍人的刑事犯罪審判，乃考量其身分之不同，所給予之不同對待，與憲法第 7 條平等保障之意旨無違

(D)釋字第436 號解釋

...憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」本條規定於人民權利義務章下，由體系意義觀之，應解釋為僅在排除非現役軍人受軍事審判，以保障人民權益；不必然導引出現役軍人即應受軍事審判，或不得接受司法審判。而現役軍人即使受軍事審判，亦須接受司法性質的軍事審判。蓋現役軍人乃為民主法治國家下以抵禦外侮為職業或義務之人，其因身分特殊，於行政上固然受到特別權力關係之拘束，然其受審判之權利不應因其身分有別於一般人民，而受到非司法性質的軍事審判。因此，

現行之軍事審判制度不僅漠視憲法第七條之平等原則，更未保障軍人有憲法第十六條受司法性質審判之訴訟權。...

(D)對軍人的刑事犯罪審判，乃考量其身分之不同，所給予之不同對待，與憲法第 7 條平等保障之意旨無違 → 有違

A)應具有排他性，排除一般司法審判制度之適用，故不得向普通法院以判 決違背法令為由請求救濟 

(B)屬於權力分立下司法權之類型，旨在防止國家權力遭濫用，導致人民之 基本權利受到不當侵害

 
(C)原則上應遵守獨立、公正之組織之要求，但戰時之軍事審判，為求其實 效性，不在此限 

(D)對軍人的刑事犯罪審判，乃考量其身分之不同，所給予之不同對待，與憲法第 7 條平等保障之意旨無違 

本題須注意，雖然題目的題幹是用大法官解釋文（釋字 第436號解釋）作為考題。

在選項上的敘述，（A）、（B）仍然採取用釋字的理由書，作為選項文字內容。

但是，如果在相關理論內容的應思考程度上，此次考試居然在（C）、（D）的選項，

引用其他的合理地思考內容，作為未來憲法考題的新選項方式。要留意了。

（C）採取引用本號解釋的 陳計男大法官之協同意見書，

（D）採取引用本號解釋的 立法委員蘇煥智等五十八人聲請解釋書之內容。

詳細解析如下：

（A）應具有排他性，排除一般司法審判制度之適用，故不得向普通法院以判決違背法令為由請求救濟。（錯誤）

→本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條之意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。（釋字 第436號解釋 理由書）

（B）屬於權力分立下司法權之類型，旨在防止國家權力遭濫用，導致人民之基本權利受到不當侵害。（正確）

→行政院為國家最高行政機關，國防部隸屬於行政院之下，屬行政體系之一環。軍事審判法第十一條規定「國防部為最高軍事審判機關」，掌理司法權之軍事審判，破壞國家機關權限之分際，嚴重違背權力分立原則，與憲法第七條、第八條、第九條、第十六條及第七十七條之意旨均有未合，應定期使其失效。（釋字 第436號解釋 理由書）

（C）原則上應遵守獨立、公正之組織之要求，但戰時之軍事審判，為求其實效性，不在此限。（錯誤）

→ 協同意見書：大法官 陳計男

國家遇有立即而顯然危險之戰爭時期，基於國家之利益應高於一般人民個人之利益，可容認對於人民司法權保障之限制，但關於死刑及無期徒刑之裁判，基於人權之特別保障，仍應依職權送司法審查。

（D）對軍人的刑事犯罪審判，乃考量其身分之不同，所給予之不同對待，與憲法第7條平等保障之意旨無違。（錯誤）

→ 立法委員蘇煥智等五十八人聲請書（釋字第436 號）

參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場及見解

四、軍人之訴訟權未獲保障

憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」本條規定於人民權利義務章下，由體系意義觀之，應解釋為僅在排除非現役軍人受軍事審判，以保障人民權益；不必然導引出現役軍人即應受軍事審判，或不得接受司法審判。

而現役軍人即使受軍事審判，亦須接受司法性質的軍事審判。蓋現役軍人乃為民主法治國家下以抵禦外侮為職業或義務之人，其因身分特殊，於行政上固然受到特別權力關係之拘束，然其受審判之權利不應因其身分有別於一般人民，而受到非司法性質的軍事審判。

因此，現行之軍事審判制度不僅漠視憲法第七條之平等原則，更未保障軍人有憲法第十六條受司法性質審判之訴訟權。

釋字 第436號解釋（民國 86 年 10 月 03 日）理由書

人民身體自由在憲法基本權利中居於重要地位，應受最周全之保護，解釋憲法及制定法律，均須貫徹此一意旨。憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第十六條並規定人民有訴訟之權，現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序。（A）查其規範意旨係在保障非現役軍人不受軍事審判，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權，而排除現役軍人接受普通法院之審判。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條司法院為國家最高司法機關，掌理刑事訴訟審判，第八十條法官依法律獨立審判，不受任何干涉等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。

本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條之意旨，應就軍事審判制度區分平時與戰時予以規範。在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。（B）軍事審判法第十一條規定：「國防部為最高軍事審判機關」，使軍事機關完全掌理具司法性質之軍事審判，有違權力分立原則；第一百三十三條第一項、第三項規定軍事審判機關長官有判決核可權及覆議權；第一百五十八條規定軍事審判庭之組成須簽請軍事長官核定，使行政權介入軍事審判權之行使；及其他不許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟部分，均與上開憲法意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。有關機關應於上開期限內，就涉及之關係法律，本此原則作必要之修正，並對訴訟救濟相關之審級制度為配合調整，且為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。

我怎麼覺得B選項是在說

人民除現役軍人外，不受軍事審判 

C選項才是在說權力分立原則

換言之 獨立、公正之審判機關 只能由法院為之

平時或戰時都一樣

釋字第436 號解釋

(B)屬於權力分立下司法權之類型，旨在防止國家權力遭濫用，導致人民之基本權利受到不當侵害（正確）

簡單來說，軍事審判是司法權，國防部是屬於行政體系，卻又掌理司法權之軍事審判，已經違背權力分立原則，應該回歸司法機關管轄才對，依題旨問的是軍事審判制度之建置（制）原則，非軍事審判制度，故敘述正確。

如果理解有誤，還請大家不吝賜教，感謝。

J436理由書（節錄）

...至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條司法院為國家最高司法機關，掌理刑事訴訟審判，第八十條法官依法律獨立審判，不受任何干涉等有關司法權建制之憲政原理...