一、於監視器影像而言,甲之主張顯無理由:
(一)、被告以外之人於審判外所為之陳述,屬於刑事訴訟法第159條規定之傳聞證據,原則不具有證據能力。所謂陳述,乃指敘述性之動作與言語,而科技機械所攝錄之影像,因其不具有因敘述之主觀性,以及不具因敘述者記憶、智商、認知等因素而導致的錯誤可能,故非陳述,屬一般物(書)證,而非傳聞證據。
二、於李四警詢筆錄而言,於法院符合補償衡平法則之條件下,甲之主張無理由:
(一)、警詢筆錄屬於針對過去已發生個案所紀錄之事實,不具有例行性,具有日後可能作為證據而偽造之可能,故不屬於刑事訴訟法第159-4條規定之特信性文書,先予敘明。
(二)、傳聞證據於例外得有證據能力,就本案之情形而言,該例外規定於刑事訴訟法第159-3條,被告以外之人於審判外向司法警察而為之陳述,於審判期日該人發生客觀不能到庭之情形,在具備絕對可信性與證明犯罪必要性時有證據能力。本件李四於審判期日因死亡而客觀不能到庭,如其於警詢時之陳述非出於不正方法而得,具備絕對可信與必要性的情況,似可依上例外規定而取得證據能力。
(三)、然對張三而言,其於庭上無法對該警詢陳述行使交互詰問權,顯對其憲法保障之訴訟權有所侵害。所稱交互詰問,乃指被告於刑事程序上,至少有一次面對面全方位挑戰質問不利證人之適當機會,於此情形,學說與實務均已肯認補償平衡法則,亦即法院應在其他方面補償被告之防禦權,具體應符合以下原則:
義務原則:國家法院仍應努力促成對質詰問的發生,應行的傳拘程序仍應行。(證據能力層次)
歸責原則:被告以外之人客觀不能到庭非可歸責於國家 。 (證據能力層次)
防禦原則:法院應於訴訟程序中盡可能保障被告之訴訟防禦可能。 (證據能力層次)
佐證原則:該不利陳述不得為有罪判決之唯一證據或主要證據,需有補強證據。 (證明力層次)
(四)、綜上,本件李四因張三傷害而致死,無涉上述之義務原則與歸責原則。而法院若於審理過程中,已保障張三之其他防禦可能,則該警詢陳述即可依刑事訴訟法159-3取得證據能力,惟應注意仍不得違反佐證原則,應對其他必要之證據而為調查。