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申論題資訊

試卷：106年 - 106 一般警察特種考試_三等_消防警察人員：行政程序法與行政執行法#62441
科目：行政程序法與行政執行法
年份：106年
排序：0

申論題內容

二、A 欲經營餐廳，向主管機關申請核發餐廳之營業許可，主管機關認為可能對附近之鄰居住家產生噪音危害，應要求其裝置隔音設備。根據可能產生之實際影響的不同，主管機關對於 A 之申請，得附加不同類型之附款，或選擇與之締結行政契約。請分析在此不同場合，主管機關可能之選擇、行政行為所產生之效力。（25 分）

詳解 (共 2 筆)

詳解提供者：江彥群

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(a)行政處分行政行為效力
拘束力:
係指行政處分發生法律效果後，相對人、利害關係人及行政機關均應受其拘束

存續力(公定力+確定力):

行政程序法第一百一十條第三項規定：「行政處分未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在」。

執行力:

行政執行法第四條第一項行政處分課予相對人義務，於其不履行時，行政機關不必經由法院之協助，即得以行政處分為執行名義，由原處分機關或該管行政機關執行之

(b)行政契約行政行為效力

拘束力:
係指行政契約發生法律效果後，相對人、利害關係人及行政機關均應受其拘束

存續力(公定力+確定力):

147行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。

執行力:

148行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。反之則需法院作成判決，取得名義。

詳解提供者：第二次要上榜

依我國學說，行政機關除依法行政，其亦具有『形式自由選擇』之作行政決定方式，而如題之Ａ機關核發營業許可係為行政程序法（以下稱此法）第９２條之行政處分性質無疑，而依系爭之情形判斷，機關可選擇處分附款，或行政契約形式：

（ㄧ）機關選擇『附款』之行為及效力：

１．行政處分附款之意涵係為，機關作成處分之內容補充，按此法第９３條規定，機關具有裁量權之處分均可添加附款，而羈束處分性質除法律規定添加，或係由機關認為此附款具有確保處分履行之法定要件才得以添加；且附款須符合此法第９４條之附款內容不得抵觸原處分目的，亦有正當連結之關聯，即亦符合比例原則及禁止不連結等一般原則。

２．如機關已認為現在發生噪音可能，對於Ａ餐廳而機關可添加以下附款：

１）停止條件附款，機關要求Ａ餐廳達成加裝隔音設備之條件後，此其營業許可證之效力，始得生效。

２）負擔附款，機關要求Ａ餐廳加裝隔音設備之作為負擔義務，如Ａ未履行之，則機關可按此法１２３條廢止合法處分規定，得以廢止營業許可處分。

３．如機關認為未來發生噪音之不確定情形，對於Ａ餐廳而機關可添加係為保留付負擔之事後附加之附款，即保留Ａ餐廳之日後附加隔音設備之。

（二）機關『不』應選擇行政契約之原因：

１行政契約按此法第１３５條內容，公法上之法律關係係由契約設定，變更或消滅之，且除非性質或法律明文規定不得締約者，雙方可依此訂定之；但我國學說及高等法律聯席會議之實務見解，認為行政處分及行政契約為相斥性質，即因處分之作成係由機關依法而作之單方面公權力決定，而行政契約係為雙方之意思而協定之，

２按上開所述，營業許可即為處分性質，其效力即送達後生效，而如再按雙方協議定之『加裝隔音牆』之契約性質，難謂兩者之間有矛盾性質，且就未來如Ａ有救濟情事，兩者之救濟途徑大為不同，即按『行政形式併用禁止原則』，考生認為系爭情形不符合適用行政契約。