12 甲將自己所有的違章建築 A 屋賣給乙，有關於買賣違章建築之法律關係。下列敘述，依實務見解， 何者錯誤？
(A)土地與土地上之違章建築同屬於一人所有，嗣將違章建築與土地分別讓與相異之人，仍有民法 第 425 條之 1 推定租賃關係規定之適用
(B)違章建築之買受人對於無權占用房屋之人，得行使民法第 767 條之物上請求權
(C)違章建築遭拍賣，拍定人自取得法院權利移轉證書之日起，取得該違章建築之權利
(D)甲、乙買賣違章建築，所讓與的是事實上之處分權

甲、乙買賣違章建築，所讓與的是事實上之處分權…

違章建築係屬原始取得之性質。(於建築物完成時，即取得建物所有權。(出資建築人具有違章建築物的法律所有權。買受違章建築物者無法取得建築物法律所有權，僅能對出售人主張事實處分權。

綜上，無法取得所有權，自無法主張民法767(所有權返還請求權)。

第七百六十七條（所有權之保護－物上請求權）

　　所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

　　前項規定，於所有權以外之物權，準用之。

(B)違章建築之買受人對於無權占用房屋之人，得行使民法第 767 條之物上請求權。

(A)依據最高法院 99 年台上字第 1723 號民事判決見解，民法第 425 條之 1 規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第 449 條第 1 項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應「包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權」之情形，始符法意

(B)違章建築為事實上處分權，依據最高法院 103 年台上字第 2241 號民事判決，按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該「事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第一項物上請求權規定適用」，亦無類推適用餘地。故買受人行使的應是民法第 962 條，占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害

(C)強制執行法 98拍賣之不動產，買受人自「領得執行法院所發給權利移轉證書之日」起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同

(D)違章建築未登記，所以不是所有權，而是「事實上之處分權」

解答內容引述自蔡志雄律師民法概要完整試題解析

參 95台上94判決

事實上處分權人得否主張物上返還請求權：

違章建築係指

違反都市計畫而不得辦厘保存登記，從而無法依移轉登記而移轉之房屋。

然實務考量交易安全及物之經濟利用價值，創設事實上處分權概念，使違章建物仍得移轉事實上處分權，仍得為交易上客體。

實務有見解認為，事實上處分權並非所有權，不得主張物上請求權，僅得主張民法第九百六十二條之占有保護。