40 關於刑法第 23 條正當防衛規定之適用，下列敘述何者正確？
(A)正當防衛僅得針對現在不法侵害為之
(B)如現實上不存在現在不法侵害，所為之防衛行為即屬過當
(C)正當防衛之必要性，應以利益權衡的判斷決定
(D)防衛他人權利之行為不能成立正當防衛

刑法第23條：

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

(B)誤想防衛 (容許構成要件錯誤)

(C)正當防衛注意必要性原則，無需考慮法益衡量；

  緊急避難除必要性原則外還需考量法益衡量

(C) 想要判斷究竟是否防衛過當，必須依照比例原則來加以檢驗。

所謂「比例原則」，是指「適當性」（手段必須足以達到目的）、「必要性」（手段必須是侵害最小）及「衡平性」（手段造成的侵害程度和所欲達成之目的不能明顯失衡）。

至於防衛手段是否符合比例原則，必須依照個案情況，綜合考量當事人實力對峙狀態、侵害手段的輕重緩急程度及危險性高低、所侵害與保護法益兩者間「質（種類比較）」、「量（數量多寡）」權衡等相關因素，無法一概而論。

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容許構成要件錯誤(誤想防衛)

1.嚴格故意理論 

誤想防衛之行為人仍成立故意犯，但因其欠缺不法意識，故只影響罪責

2.限制罪責理論

誤想防衛之行為人雖得阻卻「構成要件故意」，但其如有注意義務之違反，則構成過失犯

3.限制法律效果之罪責理論 誤想正當防衛之行為人既對於「負面構成要件之事實不存在」認識不清，亦即，行為人認為「負面構成要件之事實係存在」，此時自阻卻了誤想正當防衛行為人的「構成要件故意」，若行為人有過失，則應成立過失犯。 

通說採取「限制法律效果之罪責理論」

反面容許構成要件錯誤(偶然防衛)

1.多數說

客觀上既然行為人已該當既遂犯之構成要件，且因行為人主觀上並不具備阻卻違法事由之意思，復具罪責自應成立既遂犯。僅得於「量刑」時，妥為考量而已。

2.少數說

客觀上「負面構成要件之事實」存在，故客觀上無法既遂，故應成立未遂犯。 

在學理上，對於防衛過當的認定標準，一般有「均衡說」、「急迫說」、「必要說」三說。「均衡說」源於「法益權衡理論」，主張防衛者所加之損害與侵害者生之損害必須相當，否則屬過當；「急迫說」以有無迫之情形為斷，不必考慮法益均衡，只要處於急迫情形下即容許行為人採取非常手段進行防衛；「必要說」則主張防衛行為不得超過必要的限度始屬正當，甚至還有外國立法例主張以「不得已」之行為作為要件者[5]。

台灣現行的刑法採「必要說」，對於正當防衛本質的描述，是一種「正對不正」的關係，行為人所面對的是不法侵害的人，因此在法制上並不要求行為人過度忍受加害人的行為。與緊急避難不同，主張正當防衛的行為人，無須考慮防衛行為所保護的法益是否優越於其所侵害的法益，通常只要求「有效性」及「必要性」。有效性是判斷必要的前提，只要是客觀上有效的方法即可，必要性是指，防衛行為可以終結侵害行為或攻擊行為。換言之，正當防衛與防衛過當之區別，往往在於行為人所採取的手段是否「必要」，如果手段非屬「必要」，無法成立正當防衛，只能算是防衛過當[6]。

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