申論題

(一)甲竊取行為，成立刑法第321條2巷之加重竊盜未遂罪

1.前審查階段:

行為未達既遂，亦有處罰明文之規定。

2.構成要件:

 (1)主觀上甲具有竊盜故意及不法所有意圖。

 (2)客觀上甲攜帶小刀已構成刑法321條1項各款之加重要件，且用小刀將以的側背包劃破洞，欲竊取財物。

 (3)依主客觀混和理論，客觀第三人角度，甲竊取行為已對於乙財產法益產生直接危險與必要關聯性，已達著手之程度。

3.違法性與罪責:依提示，甲無主卻違法事由亦有罪責，故成立加重竊盜未遂罪。

(二)惟乙的背包並未放置任何財物，甲之竊盜行為得否適用刑法第26條之不能未遂，詳述如下:

1.重大無知說:

判斷行為人行為是否明顯違背一般認知，換言之，行為人是否出於一般人都會犯的錯誤而導致結果未發生。

2.客觀危險說:

從事後角度判斷行為人之行為是否對於法益造成危險，若無危險，則屬不能未遂。

3.依刑法第26條文義解釋，行為不發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，管見採重大無知說。

(三)結論:

甲成立加重竊盜未遂

甲尚未成功竊取乙的財務，構成刑法320第三項竊盜未遂： 從客觀角度來看，甲有意圖趁著人多的時候使用小刀竊取他人財物，但由於已擔心遭人行竊，以錢包及隨身用品交由餅保管，因此未行竊成功，故甲應以竊盜未遂者論。

雖然甲未在此行為中，取得乙之財務，但其行為仍是以乙之財物為下手目標，其行為雖有竊盜之行為，但乙無財物之損失，所以乙結果而言，甲應以竊盜未遂犯處之。

(一) 甲欲趁著夜市人潮擁擠扒竊他人之物，將手伸入該包內搜尋財物，可能構成刑法第320條竊盜罪 1.構成要件該當性: 刑法第320條之規定 : 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪 客觀上，甲係以和平，非暴力之手段，破壞乙對於其財物持有、支配關係，具有竊盜故意及不法所有意圖 本題中甲主觀上對其竊盜行為，有認知及意欲，具有竊盜直接故意，從而，構成要件該當 2.甲無阻卻違法事由、無阻卻罪責事由 3.結論:甲成立竊盜罪

甲可能成立刑法第321加重竊盜未遂罪: 前審查階段: 乙未受有財產之損失，甲尚未取得甲之動產。 構成要件該當性: 主觀上，甲具有竊盜故意，且具有不法所有意圖。客觀上，不論依通說主客觀混合理論或實務上形式客觀說，甲皆已著手。 違法性:甲無阻卻違法事由 罪責:甲無阻卻罪責事由 其他可罰性條件: 甲可能主張刑法第26條之規定阻卻個人刑罰是由，刑法26條之規定，構成要件乃行為不能構成犯罪結果，又無危險。 本題中，乙擔心遭人行竊，事先將財產交由丙所保管，甲持刀將乙包劃破，亦無法竊取成功，屬於客體之不能，而有無危險乃是是否成立不能未遂之重點判斷，主要判斷方式具有三說: 1.客觀危險說:站在客觀第三人角度，在事後角度觀察行為行為當時本質上是否完全達於不能既遂 2.具體危險說:站在客觀第三人，在事中角度觀察是否對法益造成侵害 3.重大無知說:行為人對於自然界之因果關係達到異於一般人所認知的因果關係 管見採:第三說，重大無知說，亦是我國通說，本題中以一般人對於伸手進他人包包均能偷竊他人之物，甲並無出於重大無知之行為，仍具有危險，不適用刑法第26條不能未遂 結語:因適用刑法第25調後段普通未遂，甲成立加重竊盜之普通未遂。

甲使用小刀，劃破乙背包一個洞，進而行竊乙之財務該當刑法第321條加重竊盜案 1.構成要件 (1)主觀上甲使用小刀，為刑法321條第3款之凶器，進行行竊，而依刑法第13條，甲對於構成事實之犯罪，明知有意並使其發生，為故意，得知，甲當下使用小刀劃破乙背包進行行竊之行為具備知與欲，則該當故意。 (2)客觀上甲之行為造成已知傷害結果具備條件理論，若無甲之行為，則無乙之損害結果，具備條件理論之下因果關係，然以先前擔心遭行竊，已先把財務交付友人丙，故未有財務上之損失，但依刑法第321條第二項，前項未遂犯罰之，甲之行為仍該當加重竊盜未遂罪。 2.違法性 甲無任何阻卻違法性事由存在 3.罪責 甲並無任何阻卻違法事由存在，則成立刑法第321條第三款之加重竊盜犯未遂 (二)甲使用小刀劃破乙背包，該當刑法第354條毀損罪 1.構成要件 A.主觀上甲使用小刀劃破乙背包，依刑法第13條，甲具備知與欲，則該當故意。 B.客觀上若無甲之行為，則乙背包不會損壞，故依刑法第354條毀損罪論之。 2.違法性 A.甲無任何阻卻違法事由 3.罪責 A.甲成立刑法第354條毀損罪 (三)想像競合 1.依照刑法第55條之想像競合，一行為犯多數罪名，從一處斷。 2.依刑法第55條但書之示，不得科以較輕本刑之罪，故甲處以刑法第321條加重結果竊盜未遂罪，而依刑法第25條之未遂犯可減輕其刑。

甲以小刀劃破乙包包行為，可能構成刑法321條二項加重竊盜未遂罪 前審查階段:甲因沒有竊取任何財務，故不成立竊盜既遂罪 1.構成要件該當性:甲主觀上有行竊之故意以及不法意圖，依通說主客觀混和理論，以及實務只要有接近或者物色財務，即已達著手實行(82年第二次刑庭會議)皆已達著手實行之階段。 2.違法性 罪責:甲不具阻卻違法罪責 不拒阻卻罪責，有違法性，並有罪責 3.其他可罰性:依刑法第26條「若行為不能發生犯罪結果，並且無危險者，不罰。」然是否有危險之判斷依據通說採重大無知說，實務採新客觀說，若依重大無知說，行為人之認識理解因果事實與一般人並無重大歧異。故甲沒有第26條之適用

甲雖然未成功偷得之金錢但有偷竊之行為出現

一甲的行為構成刑法第321條第1項第三款加重竊盜 (一)構成要件該當性: 刑法第320條:意圖為自己或第三人不法之所有,竊取他人不動產,為竊盜罪 主觀上:甲具有竊盜故意及不法意圖 客觀上:甲已有物色他人財產已達著手實行 (二)罪責:甲持刀行竊構成加重要件故甲無阻卻罪責事由 (三)結論:甲成立本罪