申論題

(一)警察之臨檢合法

1.釋字第535號解釋指出，臨檢以有相當理由已構成或即將構成犯罪者為限。

2.本件警察之臨檢係以合理懷疑為基礎，警察之臨檢合法。

(二)警察之逮捕合法

1.甲為持有毒品之現行犯，依刑事訴訟法(下同)第88條，警察之逮捕合法。

2.第88條之1之規定，有下列情形之一得緊急拘提之:有相當理由認為犯罪嫌疑重大經被盤查而逃逸，但所犯之罪為1年以下有期徒刑之罪，不在此限。本件亦適用本條要件。

(二)警察之採證合法

1.第205條之2規定: 檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

2.強制導尿之方式採取尿液是否符合上述規定?

(1)肯定說: 本條對於採尿應從嚴解釋，需有相當理由認為作為犯罪之證據所必要者，方得違被告或犯罪嫌人之意願採證。且採取之方式應符合比例原則，除有助目的之達成，應選擇侵害最小之方式為之。且導尿係屬侵入性醫療行為，應由專業醫護人為之。本文依實務見解採肯定說。

(2)否定說: 本條應僅限於非侵入性，既不允許抽血採證，更何況傷害性更高之導尿，故本條文只限於以自然方式排尿。

(3)結論: 辯護人之主張無理由，本件強制導尿有相當理由、為犯罪之證據所必要、符合比例原則且由專業醫護人員為之，警察之強制導尿合法。

(三)可否於準備程序認定證據能力: 

1.肯定說: 依第245條第2項之規定，前項第4款認定無證據能力者，不得於審判期日主張之。由本條可知準備程序之功能在於整理爭點並先行篩選無證據能力之證據，以防其流入審理程序，影響合議庭的心證。

2.否定說: 準備程序受命法官得先行調查證據，留供合議庭判斷。即受命法官僅有調查權，不具判斷權，若受命法官認為無證據能力，而合議庭認定有證據能力，合議庭得更正受命法官的裁定，重採為證據。

2樓法條有錯誤喔!

(三)可否於準備程序認定證據能力: 

1.肯定說: 依第245條第2項之規定.........改為第273條。