A之主張有理由:
(一)、法官迴避制度,乃基於保障被告訴訟權而要求之正當法律程序。法官應自行迴避之事由規定於刑事訴訟法第17條,而其中有,法官曾參與前審者應自行迴避,此處之前審,學說認為應解為「前次審判」,只要曾參與該案件,而後又參與其中者皆屬於前審之範圍,應自行迴避;而實務依大法官解釋則解為「下級審」,具體而言,三級審之下級審為第二審及第一審,第二審之下級審為第一審。本文依大法官解釋,採取「下級審」說。查本款之迴避,意在避免法官因參與下級審判,而產生預斷認知,使其不再有空白心證,進而影響被告之審級救濟利益。
(二)、然本件屬於再審案件,於再審案件而言並無下級審存在,刑事訴訟法亦無規定相關自行迴避事由,B似無庸迴避,然依112年憲判字第14號之意旨,法官於審判案件時,如有「利益衝突」或「審查自己先前所作裁判」等情形,即為憲法所要求之迴避情事,如無迴避,一般人皆難以期待並信賴法官會糾正自己先前的錯誤,顯已穿透公平審判之外觀,又另參民事訴訟法及行政訴訟法皆對再審之自行迴避事由有所規定,刑事訴訟涉及被告之生命權與身體權等重大基本權,對於正當程序之要求,不應亞於民事程序與行政程序。綜上,大法官認為於刑事訴訟程序中,如再審案件之法官曾參與原確定判決,應自行迴避,否則產生刑事訴訟法第379條第2款之當然違誤。
(三)、查本件,再審案件係對原判決犯罪事實的重新審查,受理再審案件之法官B,其審查之標的為原確定判決,而B既然參與了原確定判決,則產生審查自己所作裁判之風險,一般人將難以信賴B將糾正自己先前的錯誤,其產生的預斷將影響被告之審級救濟權,故B有憲法上之應迴避事由,A聲請迴避之主張屬有理由。