10 依司法院大法官解釋，有關法律是否違反平等權之審查，下列何者係採寬鬆審查？
(A)政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例以特定政黨為對象所為立法
(B)刑事訴訟法就必要共犯撤回告訴之效力形成差別待遇
(C)毒品危害防制條例就何種犯罪及何種情狀得否減輕其刑之規定，形成差別待遇
(D)民法未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係，使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別 待遇

(A)釋字第793號(B)釋字第791號(C)釋字第790號(D)釋字第747號

基本權利的合憲性審查

美國審查標準

嚴格審查-必要之關聯

中度審查-實質關聯

合理(寬鬆)審查-合理關聯

(太難啦雖然都考新釋字但要記最後的關聯性)

壹、人民權利的保障

一、層級化法律保留體系

    大法官釋字第443號解釋的理由書，對法律保留的密度，提出「層級化法律保留

    體系」。詳細說明如下：

（一）憲法保留事項

      例如：憲法第8條對人身自由的限制程序，立法機關不得制定法律加以限制。（二）絕對法律保留事項

      剝奪人民生命、或限制人民身體自由，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律

      方式為之。

      例如：刑法第1條：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

（三）相對法律保留事項

   1  涉及人民其他自由權利之限制者，應由法律加以規定。

      若以法律授權行政主管機關，發布命令作為補充規定時，其授權應符合「具體、

      明確性原則」。

   2  涉及身體自由之外的其他自由權利的限制。

      若涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項，原則應有法律或法律

      明確授權為依據。

（四）非屬於法律保留事項

      執行法律之細節性、技術性的事項，得由主管機關訂定職權命令，作為必要之

      規範。

      例如：未限制人民自由權利之給付行政措施。

二、限制人身自由 與 限制財產權之法律保留密度差異

（一）依據前述的「層級化法律保留體系」和 大法官釋字 第392號解釋

   1  在限制人身自由之情形，若其已達逮捕、拘禁等「剝奪」人身自由之程度，

      則須依據憲法第8條所定程序，屬於憲法保留事項。

   2  屬於人身自由之「限制」，則為 絕對法律保留事項。

      須有法律始得為之，不得授權行政機關制命令而為限制。

   3  對財產權之限制，屬於 相對法律保留事項。

      應由法律或經由法律明確授權之法規命令加以規定。

      釋字第488號解釋：

      憲法第15條規定，人民財產權應予保障。針對人民財產權之限制，必須合乎

      憲法第23條所定之必要程度。

      若法律規定由立法機關明確授權行政機關以命令訂定者，則命令須符合立法意

      旨，且未逾越授權範圍，始符合憲法規定。

貳、司法院大法官解釋

一、審查基準與審查密度

（一）審查基準與審查密度概念上略有不同。

   1  審查基準

      是指審查某一部法律或是命令是否違憲時，其上位階規範作為審查對象的標準

      ，稱為「審查基準」。

      例如，審查某一部法律（審查對象）是否合憲，用憲法條文、憲法位階原則的

      法律保留原則、比例原則、法明確性原則或憲政慣例等作為審查的基準。

   2  審查密度（Kontrolldichte）

      是指司法者（大法官）審查法令合憲違憲與否時，採用嚴格或是寬鬆的立場

      來檢證。須注意，國內大多數學者並無嚴格區分審查基準與審查密度的不同。

      使用「審查基準」之用語時，往往即指審查密度。

二、德國法上審查密度

    德國法的審查密度，就是在探討操作比例原則時寬嚴不同。

    對立法或政府行為所採取限制人民自由權利的手段，通常使用比例原則的「適當

    性（適合性）原則」，是否有助於目的的達成，而發展出三種寬嚴不同標準。

（一）明顯性審查：

      最寬鬆審查標準。

      只要立法者對事實的判斷與預測，不具公然、明顯的錯誤，或不構成明顯恣意，

      即予尊重。

      除非政府有明顯錯誤，任何人一望即知是違憲的情事，否則法院不加以指摘。

（二）可支持性審查：

      中度審查標準。

      進一步審查立法的事實判斷是否合乎事理、說得過去，並透過法院審查政府

      部門決定，是否出於「合乎事理的判斷」。

      只要找得出理由支持政府部門的決定，法院就予以尊重。

（三）強烈內容審查：

      最嚴格審查標準。

      司法對立法判斷須具體詳盡分析，無法確信立法判斷是正確的，就宣告系爭

      手段不符比例原則之要求，推定政府部門之決定違憲。

三、司法院大法官解釋規範違憲審查

（一）規範違憲審查究竟應該採取高、中或低密度審查標準

   1  在基本權的審查

      取決於所審查的基本權類型，以及對基本權的限制程度。

   2  對基本權的限制程度，一般是比例原則的審查。

   3  針對法律保留、授權明確性原則，確立三種審查密度。

      （大法官釋字第 443 號）

（二）違憲審查的三種審查密度

   1  剝奪人民生命或限制人民身體自由：採 嚴格審查標準

      必須遵守罪刑法定主義，以國會通過的法律為之。

   2  限制人民其他自由權利：採 中密度審查標準。

      原則上應由法律加以規定。

   3  以法律授權主管機關發布命令為補充規定，授權應具體明確。採 寬鬆審查

      若僅屬於執行法律的細節性、技術性次要事項，而不涉及基本權的限制。

      縱使沒有法律授權，主管機關也可以為必要的規範。

四、結論：

涉及基本權的限制或剝奪，至少應該採取中密度審查標準。

限制生命或人身自由以外的基本權，雖不一定規定於國會通過的制定法（formelle Gesetze ），但法授權由主管機關發布命令為具體規定時，須符合具體明確原則。

參考：釋字612號解釋不同意見書 大法官 許玉秀。

各選項之分析

（A）政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例以特定政黨為對象所為立法。

釋字 第793號【黨產條例案】（民國 109年08月28日）

（本案審查標準，涉及基本權的限制或剝奪，採 中度審查標準）

解釋文

政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例規範政黨財產之移轉及禁止事項，

不涉及違憲政黨之解散，亦未剝奪政黨賴以存續、運作之財產，並非憲法所不許。

理由書 第12段以下

總統宣告動員戡亂時期於80年5月1日終止，國家體制始漸回歸自由民主憲政秩序。立法者為確立憲法所彰顯之自由民主憲政秩序價值以及憲法之基本權保障，

就非常時期違反自由民主憲政秩序及嚴重侵害基本權利之不法或不當過往，認於民主轉型之後有予以重新評價及匡正之必要，且以政黨既能影響國家權力之形成或運作，自應服膺自由民主憲政秩序，以謀求國家利益為依歸，不得藉此影響力謀取政黨或第三人不當利益，而認其利用執政機會或國家權力取得之財產，亦應回復，俾建立政黨得為公平競爭之環境，以落實轉型正義。

憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害（本院釋字第400號、第709號、第732號及第747號解釋參照）。

另憲法第14條規定之結社自由，不僅保障人民得自由選定結社目的以集結成社、參與或不參與結社團體之相關事務，並保障由個別人民集合而成之結社團體就其本身之形成、存續及與結社相關活動之推展，免受不法之限制（本院釋字第479號及第724號解釋參照）。

而結社團體財產之使用、收益及處分，固受憲法第15條財產權之保障，與其存續、運作及發展息息相關者，亦受憲法第14條結社自由之保障。

…政黨則係在協助人民形成政治意見，並透過選舉參與國家機關及公職人員之建構，將凝聚之個別國民意志轉化成國家意志予以實現，而直接或間接影響國家運作，於民主政治運作有其重要性與必要性。政黨既能影響國家權力之形成或運作，自應服膺自由民主憲政秩序，以謀求國家利益為依歸，不得藉此影響力謀取政黨或第三人不當利益。政黨與其他結社團體，對於個人、社會或民主憲政制度之意義既有不同，其受憲法保障與限制之程度自有所差異。

尤其就政黨財務而言，其不僅事實上影響各政黨之競爭資源，亦影響政黨能否正常運作及能否致力履行協助人民形成政治意見之任務，更涉及政黨公平競爭機制之建構。是國家為滿足現代民主法治國家之政黨政治及政黨機會平等之要求，自應對政黨財務予以適度規範。從而，政黨之財產權相較於其他人民團體，國家得予以更多限制或賦予特權（例如政黨補助金）。

於動員戡亂與戒嚴之非常時期結束前，政黨因當時之黨國體制，或於非常時期結束後，憑藉執政優勢，以違反當時法令，或形式合法但實質內容違反自由民主憲政秩序要求之方式，自國家或人民取得財產，並予以利用而陸續累積政黨財產，致形成政黨競爭機會不平等之失衡狀態。基於憲法民主原則保障政黨機會平等及建構政黨公平競爭機制之義務，國家應採取回復或匡正之措施，以確立憲法所彰顯之自由民主憲政秩序價值。

考量政黨及其附隨組織不當取得財產之調查及處理，不僅涉及政黨公平競爭，外觀上與實質上亦涉及對特定政黨及其附隨組織財產之剝奪，是其限制之目的須為追求重要之公共利益，且其手段與目的之達成間應具有實質關聯。

（B）刑事訴訟法就必要共犯撤回告訴之效力形成差別待遇。

釋字 第791號【通姦罪及撤回告訴之效力案】（民國 109年05月29日）

（本案審查標準，涉及剝奪人民生命或限制人民身體自由：採嚴格審查標準）

解釋文

刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。

刑事訴訟法第239條但書規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。

理由書 第26段以下

系爭規定一明定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」禁止有配偶者與第三人間發生性行為，係對個人得自主決定是否及與何人發生性行為之性行為自由，亦即性自主權，所為之限制。按性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第22條所保障之基本權。

系爭規定一既限制人民受憲法保障之性自主權，應符合憲法第23條比例原則，即須符合目的正當性，且該限制有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而與其所欲維護法益之重要性亦合乎比例之關係。

又性自主權與個人之人格有不可分離之關係，是系爭規定一對性自主權之限制，是否合於比例原則，自應受較為嚴格之審查。

（C）毒品危害防制條例就何種犯罪及何種情狀得否減輕其刑之規定，形成差別待遇。

釋字第790號【栽種大麻罪案】（民國 109年03月20日）

（以法律授權主管機關發布命令為補充規定，授權應具體明確。採取 寬鬆審查）

解釋文

毒品危害防制條例 第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。

相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。

理由書 第9段以下

人民身體之自由應予保障，憲法第8條定有明文。人身自由乃憲法保障之重要基本人權，立法機關為保護特定重要法益，以刑罰限制人身自由，雖非憲法所不許，惟因刑罰乃不得已之強制措施，具有最後手段之特性，應受到嚴格之限制（本院釋字第646號、第669號及第775號解釋參照），尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相稱，始符合憲法罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。

…對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。

是系爭規定一對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。

（D）民法未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係，

     使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇 。

釋字 第748號【同性二人婚姻自由案】（民國 106年05月24日）

（涉及憲法保留事項：憲法第8條對人身自由的限制程序，立法機關不得制定法律

  加以限制。本案審查標準，涉及憲法對人民自由之規定：採最嚴格審查標準）

解釋文

民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使「相同性別」二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。

理由書 第14段以下

憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」本條明文揭示之5種禁止歧視事由，僅係例示，而非窮盡列舉。

是如以其他事由，如身心障礙、性傾向等為分類標準，所為之差別待遇，亦屬本條

平等權規範之範圍。

現行婚姻章僅規定一男一女之永久結合關係，而未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係，係以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇。按憲法第22條保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，屬重要之基本權。

且性傾向屬難以改變之個人特徵（immutable characteristics），其成因可能包括生理與心理因素、生活經驗及社會環境等。目前世界衛生組織、汎美衛生組織（即世界衛生組織美洲區辦事處）與國內外重要醫學組織均已認為同性性傾向本身並非疾病。

在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。是以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，除其目的須為追求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯，始符合憲法第7條保障平等權之意旨。

這題其實有比較好判斷的方法，司法機關就何種犯罪及情狀得否減輕其刑之規定有其裁量權，基於三權分立及司法機關專業判斷，大法官之解釋不得過度干涉之，應採取是否有違法性之寬鬆審查標準。
A B D則無明顯機關個案法律效果之選擇裁量之敘述。