28 甲欲持槍殺人，但在行兇前，同居人將該槍換成玩具槍，甲開槍後，始發現該槍為玩具槍。下列敘述何 者正確？
(A)甲之行為係障礙未遂
(B)甲之行為係不能未遂
(C)甲之行為係中止未遂
(D)甲之行為係準中止犯

障礙未遂(普通未遂)

A障礙未遂:又稱普通未遂,因意外障礙而未能逞生犯罪之結果。

因甲欲持槍殺人，但在行兇前，同居人將該槍換成玩具槍(意外障礙,甲沒想到同居人將槍換成玩具槍)，甲開槍後，始發現該槍為玩具槍(未能產生犯罪結果) 

To:4Ff46791957  "誤拿、誤用"已不算是"不能未遂"，因為是不小心誤拿、誤用所以沒成功(但也有機會成功)，所以只能算障礙未遂(普通未遂)

考選部答案A，應有爭議。應該是B

未遂犯之類型：普通未遂犯、不能犯、中止犯。

一、普通未遂犯：

    依據《刑法》第26規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

    例如：小明在飲料中下毒想要小華毒發身亡，但因為小華接過小明的飲料後，

          不慎打翻飲料，所以小華沒有發生毒發身亡的結果。

二、不能未遂犯（B）

    又稱：不能犯。

（一）雖有危險行為（行為人主觀上具有抽象危險），但行為不能發生犯罪之結果（社會通念，

      認無客觀危險），應加處罰之未遂犯。

      因為行為人有犯罪的意圖，且刑法也有規定犯罪罪名的處罰，所以行為人應受刑法處罰。

      例如：下毒殺人，欲取毒物，卻誤用砂糖，導致殺人未遂。

      例如：小明誤信喝菊花茶會使人死亡，所以小明就讓小華喝菊花茶。

            因為喝菊花茶不會使人發生死亡的結果，所以沒有危險性。

          （因為小明有殺人的意圖，且刑法有規定殺人的處罰，所以小明需受刑法處罰。）

（二）目前法律規定

      行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

      例如：以玩具槍殺人。（A）

      刑法第26條：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

三、障礙未遂

    行為可能發生犯罪之結果（社會通念，認為有客觀危險），且有危險（行為人主觀上具有

    抽象危險）應加處罰之未遂犯。

    例如：下毒殺人，毒性不足以致人於死，造成殺人未遂。

四、中止未遂

    又稱：中止犯。（C）

（一）因己意中止，在中止未遂中稱為「未了未遂」。（C）

      行為人已經著手，但還未完成他想做的或是還沒達到既遂應該需要的步驟，而主動出於

      自己的意思，停止繼續施行。

   1  刑法第27條第一項：

      已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

      結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。

   2  例如：小明原本想要把毒飲料給小華，但是當小華要接過來喝時，

            小明臨時改變心意，刻意不小心把飲料給打翻，所以小華並未喝到毒飲料。

      或是，小華確實喝了毒飲料而使肚子痛到在地上打滾，小明心生不忍所以趕緊將小華

            送醫治療，小華因此撿回性命。

      以上兩種情形，小明都算是中止犯。

（二）己意防止其結果發生，在中止未遂中稱為「既了未遂」，又稱「準中止犯」（D）

   1  行為人完成主觀上的意思，並且也相信完成既遂之必要步驟，

      但在結果發生前，出於自己的意思，積極防止該結果之發生。

   2  無論是未了未遂或既了未遂成立的中止犯，都以「因中止行為而不發生犯罪結果」為成立

      前提。如果行為人行為後盡了防止結果發生的誠摯努力，但最後結果卻仍然發生或該結果

      之不發生係因被害人、第三人行為介入等因素所致。

      此時，中止行為與結果不發生之間即欠缺必要的「因果關係」，無法成立中止犯，學說上

      稱此為準中止犯

   3  刑法第27條第二項：

      前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生

      ，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。

     （因已意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止

       行為者亦同。即「必」減輕或免除其刑。）