52 被告行為依行為時之法律成立犯罪，經檢察官提起公訴，法院審理結果認定犯行明確，但審判中該犯 罪所適用之刑法規定經司法院大法官解釋宣告違憲，且自解釋公布日起失效。依最高法院刑事大法 庭裁定見解，下列敘述何者正確？
(A)法院應逕適用刑事訴訟法第 302 條第 4 款規定，判決免訴
(B)法院應先依刑法第 2 條第 1 項規定為新舊法比較，再適用刑事訴訟法第 302 條第 4 款規定，判決 免訴
(C)法院應先依刑法第 2 條第 1 項規定為新舊法比較，再適用刑事訴訟法第 301 條規定，判決無罪
(D)法院應先依刑法第 2 條第 1 項規定為新舊法比較，再依刑事訴訟法第 300 條規定變更起訴法條， 並判決免刑

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答案就在以下大法庭裁定，
另外因為被憲法法庭宣告違憲之法律，等同於該法律被廢止，
故並無所謂新舊法比較之問題，
只能選A

最高法院 110 年度台非大字第 13 號刑事裁定 

刑法第239條通（相）姦罪刑之規定，經司法院釋字第791號解釋 宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。本院就最高檢察署檢 察總長對被告據以聲請上開解釋之原因案件所提起之非常上訴， 應認其屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，而依刑事訴訟法第30 2條第4款規定諭知免訴之判決。

刑事訴訟乃針對被告具體行為，在彈劾主義訴訟制度下，經 公（自）訴權之行使，於訴訟條件完備之情況下，由法院為 實體之審判，以確認並實現國家刑罰權存否及範圍之程序。 案經起訴由法院審判之結果，雖認定被告有被訴之行為，然 倘其行為時之法律並無處罰明文，即非犯罪，亦即確認國家 對被告之刑罰權自始不存在者，法院應以「行為不罰」為由 ，依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知無罪之判決；倘被告 行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其 刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再 存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進 行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為 實體之審判，而應依同法第302條第4款規定諭知免訴之判決 。

由立法院制定通過且經總統公布之既存法律，其規範效力之 變動或喪失，常例係經立法院修正或廢止相關法律規定並經 總統公布而生效，在特例之情況下，則依司法院所公布大法 官解釋憲法之意旨定之。司法院大法官解釋憲法而宣告刑事 確定判決所依據之刑罰法律違憲，對於聲請人聲請解釋之原 因案件，例外具有溯及之效力，聲請人受不利確定終局裁判 者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。茲釋字第 791號 解釋宣告刑法第 239條通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解 釋公布日起失效，則被宣告違憲之刑罰法律，等同於經立法 院廢止，其對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效 力，而得據為非常救濟之法制理由，無非根源於國家權力（ 司法權）之作用──廢止刑法第 239條通（相）姦罪刑規定 ，並使其原則上僅向後發生之效力，例外溯及作用於上開原 因案件。至於對聲請人不予論罪科刑而有類同「行為不罰」 之結果，僅係該刑罰法律經廢止後之反射狀態而已，並非聲 請人行為時之法律原無處罰明文。

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