申論題

      1.雙階理論

        (1)雙階理論，係指單一社會生活事實，因法規規定或人為運作，以致區分為法律性質不同之前後兩階段。雙階理論特色在於結合公權力行政與私經濟行政。

        (2)雙階理論源自德國行政法制，原係指行政機關辦理行政補貼或補貼時，區分為不同主體與程序。行政機關於第一階段對人民申請之准駁視為行政處分(公權力行政)；貸款銀行(或行政主體本身)於第二階段與申請人締結的貸款契約，則為民事消費借貸契約(私經濟行政)。我國實務見解認，兩階段理論係｢前公法後私法｣之兩階段法律關係。其將准否補貼貸款之決定歸入公法約束，尤其是平等原則之遵守並受司法審查所建構之理論。惟學說實務見解亦有認，雙階理論之雙階，終究為救濟途徑所虛構之法律概念，實際程序上如何區辨雙階實過於複雜，且原本一社會關係竟強分為兩個法律關係亦脫離現實。是以，應改採修正雙階理論或一階段法律關係。

      2.追繳押標金性質與廠商不服之救濟途徑

        (1)有學者認為，依採購法73、85-1，政府採購契約訂定前之前階段招標、審標，採購法將其定位為行政處分，適用行政爭訟作為救濟途徑；後階段之履約，如有爭議，則屬民事爭議，形成標準的兩階段理論。

        (2)實務見解認為，廠商對行政機關於招標審標決標階段不予發還押標金形為，屬公法上爭議，廠商不服時得經異議及申訴後，提行政訴訟。至於因履約爭議而不予發還押標金，屬私權爭執，行政法院自無審判權

        (3)據此，本題甲機關發現乙有違反採購法令行為而追繳押標金，此追繳行為性質應為行政行為，屬公權力行為。廠商如不服，應向行政法院提訴訟以資救濟。

        (4)惟如前述之一階段法律關係，一般均認政府採購契約屬私法契約，故甲向乙追繳押標金，應基於原契約所生權利，性質應屬民法意思表示行為，乙若不服，應向普通法院提民事訴訟救濟。